ICBF - Concepto 0000011 de 2019

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Inicio Documento Concepto 11 de 2019 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 11 DE 2019 (febrero 5) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR XXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Respuesta solicitud concepto remitido por correo electrónico el día 28 de enero de 2019.

Cordial Saludo: De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el artículo 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

I. PROBLEMA JURÍDICO Para que una persona ostente la calidad de padre cabeza de familia ¿es indispensable que este tenga a su cargo la responsabilidad en forma exclusiva de sus hijos menores de edad?

¿Cuáles son los requisitos para que un empleador pueda otorgar la calidad de padre cabeza de familia a un trabajador, y así acceder al principio de estabilidad laboral reforzada?

II. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta al problema jurídico se abordará el asunto analizando los siguientes temas: 2.1. La custodia y cuidado personal de los niños, niñas y adolescentes. 2.2. Criterios para determinar la condición de madre o padre cabeza de familia 2.3. Aplicación del principio de estabilidad laboral reforzada. 2.1. La custodia y cuidado personal de los niños, niñas y adolescentes El derecho de custodia y cuidado personal que se deriva de la patria potestad, es un derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes, consagrado en el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia, artículo 253 de Código Civil y desarrollado 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia y hace referencia al deber que tienen los padres de proporcionar cuidado y protección a sus hijos menores de edad, el cual en caso de ser padres separados o hijos extramatrimoniales la autoridad competente tiene la facultad de confiar el cuidado de los hijos a uno de los progenitores sin que esto conlleve la pérdida de las obligaciones y responsabilidades del otro padre.

En busca de garantizar el desarrollo pleno de los niños, niñas y adolescente en un ambiente armónico y garantizando su derecho a tener una familia, la legislación colombiana ha llegado a implementar acciones como la regulación de visitas para el padre que no convive con sus hijos y como una adaptación a los cambios sociales la jurisprudencia y la doctrina han desarrollo alternativas como la custodia compartida, siendo estos conceptos

relevantes en la presente consulta, porque estos conllevan la forma en que se regula la existencia de ambos padres en la vida de los hijos y desvanece la posibilidad de encontrarse dentro de los parámetros necesarios para ser considerado madre o padre cabeza de familia. 2.2. Criterios para determinar la condición de madre o padre cabeza de familia La especial protección que el Estado debe proveer a las madres cabeza de familia (entiéndase protección [1] extensiva al hombre cabeza de familia ) se encuentra fundamentada en la Constitución Política misma, que en su artículo 43 al disponer la igualdad entre hombres y mujeres en derechos y oportunidades y que señala en su segundo inciso el deber del estado de apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia. Para su regulación se promulgo la Ley 82 de 1993 modificada por la Ley 1232 de 2008 en la que se establece en o el inciso segundo de su artículo 2 la definición de mujer cabeza de familia, estableciendo que: "es aquella mujer soltera o casada, que ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. El mandato constitucional de protección a la mujer cabeza de hogar ha sido objeto de un amplio desarrollo jurisprudencial, reconociéndose a las madres cabeza de hogar como sujetos de especial protección, lo que se traduce en una serie de medidas y actuaciones encaminadas a garantizar la protección y el ejercicio de sus

derechos y definidas detalladamente en la ley 1232 de 2008. Para su aplicación se hizo necesario concretar en qué ocasiones y qué condiciones acreditan a la mujer como madre cabeza de familia, en este sentido, la Corte Constitucional advierte: “…Que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el solo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar. En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; que esa responsabilidad sea de carácter permanente; no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o como es obvio, la muerte; por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. Es así, que la calidad de padre o madre cabeza de familia se otorga para aquel que asume en forma exclusiva y sin apoyo alguno la responsabilidad del hogar, aunado a ello la ausencia en asumir la responsabilidad del otro padre debe obedecer a factores de fuerza mayor que no son predicables a la mera ausencia de este, como tampoco a un reducido aporte o cumplimiento en los demás deberes que le atañen en su condición. 2.3. Aplicación del principio de estabilidad laboral reforzada El artículo 53 de la Constitución Política de Colombia consagra el derecho fundamental al trabajo y como protección al mismo la jurisprudencia ha desarrollado ampliamente el concepto de estabilidad laboral reforzada,

que tiene como objeto garantizar el derecho al trabajo de aquellas personas que por su condición se encuentren en estado de vulneración manifiesta, tales como: trabajadores en condición de discapacidad, con condiciones físicas y psicológicas que le impidan realizar su labor, mujeres en estado de embarazo, madres o padres cabeza de hogar, trabajadores con fuero sindical y para quienes se establece una valoración y trámite preferente por parte del empleador. Para ser acreditado por parte de una entidad o empleador como persona en condición manifiesta, deben darse cumplimiento de las condiciones que rodeen la situación y ser informadas oportunamente por parte del empleado, previa verificación, valoración y aceptación por parte del empleador. El derecho a la estabilidad laboral reforzada consiste en el derecho a conservar el empleo; a no ser despedido en razón de la situación de vulnerabilidad; a permanecer en el empleo hasta que se requiera y siempre que no se configure una causal objetiva que conlleve la desvinculación del mismo y; a que la autoridad laboral competente autorice el despido, con la previa verificación de la estructuración de la causa objetiva, no relacionada con la situación de vulnerabilidad del trabajador, que se aduce para dar por terminado el contrato laboral, so pena que, de no establecerse el despido sea declarado ineficaz. La jurisprudencia ha <sic> advirtió que la estabilidad laboral reforzada derivada del llamado retén social, no es de carácter absoluto, pues no existe un derecho fundamental a la conservación perpetua del trabajo o a la permanencia indefinida en el mismo. Lo anterior implica que, si bien estos sujetos no pueden ser despedidos sin motivación alguna, y mucho menos cuando el motivo de la desvinculación sea la razón que los hace merecedores

de la especial protección laboral, si lo pueden ser cuando exista justa causa para esto y tal despido se dé bajo los [3] parámetros del debido proceso.

III. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal analizadas, podemos concluir: Primera: En los casos en que los menores de edad cuenten con el apoyo y acompañamiento del padre que no convive con ellos, no podrá acreditarse la existencia de la figura de madre cabeza de hogar, teniendo en cuenta que no se cumple con los requisitos establecidos por la Ley.

Segunda: En cuanto a la estabilidad laboral reforzada, es pertinente recordar que este principio busca superar situaciones de discriminación sobre un grupo poblacional que comparten características, sin que ello pueda llevar al desconocimiento de derechos adquiridos, tal es así que el Estado ha creado estrategias como las planteadas en la ley 1232 de 2008, con la que se promueve el desarrollo de proyectos sostenibles como creación de fuentes de ingreso.

El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con el artículo 6 numerales 4, 8 y 20 del Decreto 987 de

2012. Atentamente,

MÓNICA ALEXANDRA CRUZ OMAÑA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Sentencia C-722 de 2014. Exp. D-5047, MP. Dr. Rodrigo Escobar Gil. - “...Ha dicho la Corte, en desarrollo de los principios de igualdad y protección especial del menor, las medidas de protección de la mujer cabeza de familia resultan así mismo aplicables a los menores que estén a cargo de un hombre que se encuentre en las mismas condiciones que la ley ha previsto para la mujer cabeza de familia. Esto es, las medidas de protección que la ley ha previsto para los menores a cargo de una mujer cabeza de familia también se aplican en los eventos en los que sea un hombre quien tenga a su cargo, de manera exclusiva, desde el punto de vida social y económico, el cuidado de los menores, y carezca de apoyo y de otros recursos."

2. Sentencia SU 388 de 2005. Exp. T9011538 y otros. MP. Clara Inés Vargas Hernández.

3. Sentencia T 320 de 2016, expediente T-5.187.233, M.P. Alberto Rojas Ríos. Sentencia T 353 de 2010,

expediente T-2492704, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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