ICBF - Concepto 0000016 de 2012

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Inicio Documento Concepto 16 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 16 DE 2012 (febrero 20) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

10200/006694 Bogotá D.C.,

Señora XXXXXXXXXX ASUNTO: SIM 1758472703 del 30 de enero de 2012.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos por los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil, 25 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 4o, numeral 7, del Decreto 117 de 2010, mediante el presente se responde la solicitud de concepto sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO Quien consulta es una ciudadana quien manifiesta ser hija extramatrimonial no reconocida, tener 35 años, no

haber recibido ningún tipo de ayuda y estar en muy mala condición económica, por lo cual solicita información acerca de sus posibilidades de reclamación ante el padre biológico.

2. ANÁLISIS PROBLEMA JURÍDICO 2.1. Aspectos Generales de la Investigación de Paternidad Debe partirse del hecho de que para cualquier demanda o reclamación debe existir reconocimiento y para ello, en el caso que nos ocupa, se requiere entonces acudir a la investigación de paternidad, veamos: La Investigación de Paternidad es un proceso de carácter judicial que se halla totalmente reglado, este restituye el derecho a la filiación de las personas, cuando no son reconocidas voluntariamente por su padre; se adelanta ante la Jurisdicción de Familia y para emitir sentencia el juez solicita pruebas, que permitan determinar la paternidad, incluida la prueba biológica de ADN, prueba que puede ser ordenada por la autoridad competente, o aportada por las partes interesadas en el proceso.

Este es un trámite que se puede realizar en cualquier momento, y que tiene como requisitos los siguientes: i) En lo posible contar con el nombre y la dirección del demandado. Sin embargo si no se conoce la ubicación del demandado, el proceso se puede iniciar bajo juramento, manifestando que se desconoce el paradero del presunto padre o madre, ii) Nombre y datos de ubicación del demandante, iii) Registro civil de nacimiento cuando se está registrado con los apellidos de uno de los padres, iv) Pruebas documentales: cartas, fotografías que sirvan para demostrar la paternidad del presunto padre y vi) <sic> Relación de los hechos por escrito, en lo posible con fechas. La función del ICBF en el caso de los mayores de edad, en procesos de investigación de paternidad es limitada,

pues debe sujetarse a lo que la Constitución y la Ley le imponen, el juez natural es el Juez de Familia del domicilio del demandante. Los hijos extramatrimoniales tienen derecho a investigar judicialmente su paternidad; sin embargo, se puede acudir a obtener el reconocimiento voluntario, de conformidad con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 75 de 1968, veamos: El reconocimiento de hijos naturales es irrevocable y puede hacerse: i) En el acta de nacimiento, firmándola quien reconoce, ii) Por escritura pública, iii) Por testamento, caso en el cual la renovación de éste no implica la del reconocimiento y iv) Por manifestación expresa y directa hecha ante un juez, aunque el reconocimiento no haya sido el objeto único y principal del acto que lo contiene. 2.1.1. Acción de investigación de la Paternidad La acción de Investigación de Paternidad solo fue posible en Colombia a partir de la vigencia de la Ley 45 de 1936 ya que con anterioridad se prohibía investigar la paternidad natural y que hoy sería competente para conocer de esta acción, el Juez de Familia, en atención a la naturaleza del asunto. Aparte de la madre, quien puede iniciar el proceso desde el quinto mes de embarazo hasta que el hijo llegue a la mayoría de edad, también pueden ser titulares de la acción el hijo menor a través de su representante legal, el hijo mayor de edad, la persona o entidad que haya cuidado de la crianza o educación del menor, el Defensor de Familia y el Ministerio Público. Partes en el proceso lo son, el padre y el hijo en sus condiciones de demandado y demandante siempre que el padre natural viva. Debe en consecuencia ser notificado como parte pasiva. Si el padre ha muerto serán

demandados sus herederos y su cónyuge; y fallecido el hijo la demanda podrá ser presentada por sus descendientes o sus ascendientes (Artículo 403 Código Civil y 10 Ley 75 de 1968). 2.1.2. Aspectos Patrimoniales Respecto de los términos para iniciar la acción judicial, se presenta en el caso bajo estudio una combinación entre los fenómenos de prescripción y caducidad en cuanto se refiere a la acción y a sus efectos económicos respectivamente. Veamos: El artículo 406 del Código Civil dispone que ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre, del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce. La Corte Suprema de Justicia ha dicho que la acción de reclamación del estado de hijo natural conforme a lo [1] dispuesto por el artículo 406 del Código Civil es imprescriptible; diferente es la situación atinente a sus efectos ya que estos, conforme al artículo 10 de la Ley 75 de 1968 están sometidos a términos de caducidad. [2] A su turno la Ley 75 de 1968 en su artículo 10 establece: Si muere el presunto padre puede adelantarse la acción de investigación de la paternidad natural contra sus herederos y su cónyuge. Si muere el hijo, la acción corresponde a sus descendientes legítimos (entiéndase todos) y a su cónyuge. En los dos casos, la sentencia que declare la paternidad solo produce efectos patrimoniales a favor o en contra de quienes hayan sido parte en el proceso y solamente cuando la notificación de la demanda

ocurre dentro de los dos años siguientes a la defunción. Esa caducidad consagrada en la norma no afecta lo dispuesto en el artículo 406 sobre la posibilidad de iniciar la acción en cualquier tiempo, pero los efectos patrimoniales que conlleva esa declaración si están sometidos al término de caducidad de los dos años contados a partir de la defunción del padre o del hijo, dentro del cual ha de hacerse la notificación del auto admisorio de la demanda. Podemos colegir que la acción de investigación de la paternidad extramatrimonial puede iniciarse en cualquier tiempo y sin que pueda oponerse prescripción alguna. Puede iniciarla el hijo, o sus inmediatos ascendientes o descendientes si aquel ha fallecido. Pero si se inicia fallecidos el padre o el hijo, sus efectos patrimoniales solo recaen en quienes están en la situación prevista en el artículo 10 de la Ley 75 de 1968. De otra parte, vale señalar que como el término consagrado en la norma es de caducidad y no de prescripción, no se requiere petición de parte sino que debe ser declarada de oficio por el juez a favor de quienes no fueron notificados del auto admisorio de la demanda dentro de los dos años siguientes a la defunción. 2.1.3. La prueba de ADN y su Alcance Judicial La ciencia y los avances tecnológicos permiten hoy con el examen de ADN, descartar paternidad en un 100%, en tanto que para atribuirla el porcentaje exigido es del 99.99% de certeza. Aun así, la Corte Constitucional ha sostenido en reiteradas sentencias que para declarar una paternidad y en tanto los avances científicos no

garanticen un 100% de certeza, el Juez deberá acudir aparte a los demás medios probatorios ordinarios, que le brinden un convencimiento integral y fundamentado, respetando los principios y garantías del Debido Proceso. En otras palabras, no es suficiente la prueba de ADN para atribuir una paternidad. A partir de la vigencia de la Ley 721 de 2001, con el advenimiento de la prueba genética como elemento probatorio para este tipo de [3] procesos, la situación impone la comparecencia o al menos la determinación del demandado como presunto padre. En efecto y por mandato de esta disposición, en todos los procesos donde se pretenda establecer filiación paterna o materna, la ley impone la práctica de la prueba de ADN por parte del Juez, con el auto admisorio de la demanda y por ello por supuesto, nos lleva a enfrentar esta realidad para advertir que ni aun judicialmente es posible para el Estado atribuir con certeza una paternidad cuando se desconocen los datos fundamentales y el paradero del presunto padre y esta es una carga que por supuesto, le corresponderá al propio interesado. Sin embargo y específicamente para el caso presente, ya se afirmó que el hijo puede investigar su paternidad en cualquier tiempo, lo que hace prevalecer el derecho sustancial sobre el procedimental. Precisamente en estos casos, lo que la Ley hace es darle al hijo toda la oportunidad y el tiempo que requiera para precisar las informaciones que revisten un carácter fundamental. Sobre el alcance probatorio de la prueba genética debe tenerse en cuenta que ni las disposiciones jurídicas, ni la doctrina ni la jurisprudencia constitucional, ni la propia ciencia genética han considerado jamás la posibilidad de

que la verdad absoluta resida en el examen de ADN de manera exclusiva, es decir, que se predique la tesis de la aceptación de la prueba de ADN como única posibilidad de determinar la filiación de una persona. Lo anterior nos lleva a concluir, la necesaria comparecencia del presunto padre en el proceso, que debe adelantar el Juez de Familia. 2.1.4 Conclusiones Primera: Así las cosas, frente a la inquietud planteada por la peticionaria, la respuesta es que deberá iniciar primero el proceso de investigación de paternidad contra su padre biológico, para que una vez obtenida sentencia favorable, pueda solicitar alimentos para mayor de edad, advirtiendo que esta prestación no tiene carácter retroactivo, es decir, que sólo tiene efectos en la sentencia, a partir de la fecha de notificación de la demanda.

Segunda: La acción de investigación de la paternidad extramatrimonial puede iniciarse en cualquier tiempo y sin que pueda oponerse prescripción alguna. Puede iniciarla el hijo, o sus inmediatos ascendientes o descendientes si aquel ha fallecido. Pero si se inicia fallecidos el padre o el hijo, sus efectos patrimoniales solo recaen en quienes están en la situación prevista en el artículo 10 de la Ley 75 de 1968.

Tercera: La posibilidad de lograr un reconocimiento voluntario, caso en el cual se dará aplicación a lo previsto en el artículo 1 de la Ley 75 de 1968, sobre formas de reconocimiento voluntario.

Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. CSJ, Casación Civil, Sentencia Agosto 16/72.

2. Ley 75 de 1968. Por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar.

3. Ley 721 de 2001. Por medio de la cual se modifica la Ley 75 de 1968.

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