ICBF - Concepto 0000016 de 2015

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Inicio Documento Concepto 16 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 16 DE 2015 (febrero 26) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/

MEMORANDO

PARA: Directora Regional Guaviare (E) Directora de Contratación ASUNTO: Estabilidad laboral reforzada de trabajadoras en estado de embarazo vinculadas por medio de contrato de prestación de servicios.

De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, damos respuesta en términos generales a la consulta remitida mediante correo electrónico por la Directora ICBF Regional Guaviare solicitando concepto jurídico sobre la estabilidad laboral reforzada de mujeres en estado de embarazo vinculadas mediante contrato de prestación de servicios. Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución

Política, 26 del C. C., 13 del C.P.A.C.A. y numeral 4o del artículo 6o el Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos:

1. PROBLEMAS JURÍDICOS ¿El empleador debe renovar el contrato de prestación de servicios a la trabajadora que haya notificado su estado de embarazo a pesar de la terminación del mismo por expiración el tiempo pactado? ¿Debe operar la suspensión del contrato de prestación de servicios cuando la trabajadora tiene contrato vigente y en la ejecución del mismo se dispone a disfrutar de su licencia de maternidad? ¿Hasta qué momento le asiste al empleador la obligación legal de celebrar contrato de prestación de servicios con una trabajadora que ha disfrutado de su licencia de maternidad?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del tema objeto de la consulta, es preciso analizar: (I) Estabilidad laboral reforzada de trabajadoras vinculadas mediante contrato de prestación de servicios, (II) unificación de la jurisprudencia constitucional sobre la materia, (III) sobre el conocimiento del empleador del estado de embarazo; (IV) de la suspensión del contrato de prestación de servicios profesionales y (V) protección de la estabilidad laboral reforzada posterior a la licencia de maternidad. 2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE Artículos 13, 43, 44 y 53 de la Constitución Política, Ley 1468 de 2011, artículos 57, 58, 236 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo, Sentencia T-082 de 2012, Sentencias SU-070 y 071 de 2013, Sentencia T-148 de 2014 y concepto No. 9972 e 5 de marzo de 2014 el Ministerio del Trabajo.

2.2 ANTECEDENTES Mediante correo electrónico, la Directora Regional Guaviare solicita concepto sobre la situación presentada con la contratista XXX, quien mediante radicado E-2015-007432-9500 de 9 de enero de 2015, solicitó el cumplimiento del principio de estabilidad laboral reforzada toda vez que se encuentra en estado de embarazo según certificado expedido por la IPS XXX. Por lo anterior, es necesario verificar la aplicación del principio de estabilidad laboral reforzada a las contratistas vinculadas mediante contrato de prestación de servicios. 2.3 ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1 Estabilidad laboral reforzada de trabajadoras vinculadas mediante contrato de prestación de servicios. La protección a la mujer durante el embarazo y la lactancia tiene múltiples fundamentos en nuestro ordenamiento constitucional. En primer lugar, el artículo 43 contiene un deber estatal específico en este sentido cuando señala que la mujer “durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada”. Este enunciado constitucional implica a su vez dos obligaciones, a saber: la especial protección estatal de la mujer embarazada y lactante, sin distinción, y un deber prestacional también a cargo del Estado. El fin de la protección a la mujer en estado de embarazo o lactancia es impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la falta de renovación del contrato por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia. Otro de los fundamentos de la protección especial de la mujer en estado de gravidez deriva de los preceptos constitucionales que califican la vida como un valor fundante del ordenamiento constitucional, especialmente el

Preámbulo y los artículos 11 y 44 de la Carta Política. De igual forma, el Estado colombiano se ha obligado internacionalmente a garantizar los derechos de las mujeres durante el periodo de gestación y lactancia. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 25, señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales”, mientras que el artículo 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968, señala que “se debe conceder especial protección a las madres durante un periodo de tiempo razonable antes y después del parto”. Por su parte, el artículo 12.2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), señala que “los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el periodo posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario”. De las anteriores disposiciones se infiere que existe una obligación general y objetiva de protección a la mujer embarazada y lactante a cargo del Estado. Es decir, se trata de una protección no solo de aquellas mujeres que se encuentran en el marco de una relación laboral sino, en general, de todas las mujeres. Ahora bien, cuando ha expirado el tiempo pactado dentro del contrato de prestación de servicios y la contratista manifiesta en cualquier momento y por cualquier medio su condición de madre gestante, la Entidad debe dar aplicación al principio de estabilidad laboral reforzada y proceder a la renovación del contrato. No obstante lo anterior, si durante de <sic> de la ejecución del contrato el supervisor del mismo realizó algún

requerimiento que condujo a la imposición de multas, terminación unilateral del contrato y su consecuencia declaratoria de caducidad, la entidad no está obligada a la renovación del contrato per se, desvirtuando la presunción legal de que la falta de renovación del contrato se dio por fallas en la ejecución, imputables a la contratista y no por su estado de embarazo. 2.3.2 Unificación jurisprudencial de la estabilidad laboral reforzada de trabajadoras vinculadas mediante contrato de prestación de servicios La Corte Constitucional, en sentencias de unificación SU-070 y 071 de 2013, precisó que la estabilidad laboral reforzada se predica para todos los contratos sin importar su naturaleza ni si el empleador o contratante es del sector público o privado; de dicho pronunciamiento judicial se concluye que aunque en los contratos de prestación de servicios no se genere una relación laboral de subordinación, la estabilidad laboral reforzada para una contratista en estado de embarazo opera en la medida en que, al momento de aproximarse la finalización del plazo pactado en el contrato, se constate que: i) persiste la necesidad institucional de contar con esos servicios y ii) que la contratista gestante ha cumplido cabalmente sus obligaciones. Quiere ello decir que no podría argumentarse el simple vencimiento del plazo del contrato ni decidirse su interrupción injustificada para prescindir de los servicios de una contratista gestante, debiendo por el contrario procurarse su protección laboral reforzada. Ahora bien, la posición inicial adoptada por la Corte Constitucional en la unificación jurisprudencial de la estabilidad laboral reforzada consiste en aclarar que para la procedencia de medidas protectoras resulta exigible únicamente la demostración de que la mujer haya quedado en embarazo durante el desarrollo de la modalidad de

servicios que la vincula. Esto significa que la protección no dependerá de si notifica a su empleador su condición antes de la culminación del contrato o la relación laboral, sino de su estado de gravidez. Esto implica que la Corte Constitucional ha decidido aplicar la lógica de las medidas protectoras que el derecho laboral ha dispuesto para los casos de los denominados despidos sin justa causa, que buscan en últimas garantizar la estabilidad del trabajador. De este modo, en consideración de que las modalidades de servicios protegidas por la jurisprudencia constitucional no se circunscriben únicamente a la relación laboral sino que se extienden a otras como el contrato de prestación de servicios, de cooperativismo, de servicios temporales, entre otros; entonces resulta procedente la aplicación de las medidas propias de estabilidad en relaciones laborales, a modalidades de servicios sustentadas en relaciones contractuales distintas al contrato de trabajo. Y la manifestación práctica de esta lógica es el reintegro o la renovación del contrato como medida de protección principal. También, la Corte ha optado por proteger la modalidad de servicios de las mujeres gestantes desde la óptica de la garantía de los medios económicos necesarios para afrontar tanto el embarazo como la manutención del (a) recién nacido(a). Garantía que se presume satisfecha cuando la mujer devenga salario u honorarios; luego se deberá presumir no satisfecha cuando no los devenga. Con todo y que lo anterior implica una carga en cabeza del empleador o contratante que no tiene un sustento en la legislación laboral ni en la regulación de los contratos de prestación de servicios sino en el principio constitucional de solidaridad, como una forma de concretar la protección reforzada del artículo 43 constitucional,

se han presentado razones de orden constitucional para sustentar dicha carga cuando no procede el reintegro o la renovación, ni la relación laboral ni el contrato de prestación están vigentes. Procede la protección reforzada derivada de la maternidad, y con ella la adopción de medidas protectoras en caso de cesación de la modalidad de servicios, cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia adicional: a) la existencia de una relación laboral o de prestación y b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación de servicios. De igual manera, el alcance de la protección se determinará según la modalidad de contrato y según si el empleador (o contratante) conocía o no el estado de embarazo de la empleada o contratista al momento de la desvinculación. [1] En suma, la Corte Constitucional ha tomado partido por una determinada interpretación de lo que implica en Colombia la protección laboral reforzada de las mujeres embarazadas. Esta opción hermenéutica se ampara no solo en la argumentación que estructura el discurso de la igualdad de género, en el cual se ha inspirado para decantar la protección y su alcance de este principio, sino también en cómo se ha sostenido varias veces la presencia de innumerables precedentes jurisprudenciales. 2.3.3. Sobre el conocimiento del embarazo por parte del empleador. Con respecto al conocimiento del embarazo por parte del empleador, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha evolucionado considerablemente. En un primer momento, la Corte estableció que se requería una notificación

formal del estado de embarazo, como condición indispensable para derivar la protección constitucional reforzada. En sentencias recientes ha afirmado que no es necesaria la comunicación del embarazo al empleador para derivar la protección constitucional. En este sentido, las consecuencias jurídicas de la comunicación o no del embarazo y las condiciones de dicha comunicación han sido diferentes a lo largo de la jurisprudencia, razón por la cual y solo hasta la sentencia de unificación 070 de 2013 se precisó esta situación. Al respecto, lo primero que precisó la Corte Constitucional es que el conocimiento del embarazo de la trabajadora no es requisito para establecer si existe o no protección, sino para determinar su grado. El conocimiento del embarazo por el empleador da lugar a una protección integral y completa, pues se presume que el despido se basó en el embarazo y por ende en un factor de discriminación en razón del sexo. Ahora bien, el conocimiento del empleador o contratante del embarazo de la trabajadora o contratista no exige mayores formalidades. Este puede darse por medio de la notificación directa, método que resulta más fácil de probar, pero también porque se configure un hecho notorio o por la noticia de un tercero, por ejemplo. En este orden de ideas, la notificación directa “es solo una de las formas por las cuales el empleador puede llegar al conocimiento de la situación del embarazo de sus trabajadoras, pero no la única”. Siguiendo lo anterior, la Corte Constitucional ha entendido que algunas de las circunstancias en las cuales se entiende que el empleador tenía conocimiento del estado de embarazo de una trabajadora, aun cuando no se le hubiese notificado directamente son: Cuando se trata de un hecho notorio: La configuración del embarazo, como un hecho notorio, ha sido entendida

por la Corte Constitucional, por ejemplo, en los siguientes casos: · Cuando el embarazo se encuentra en un estado que permite que sea inferido. La jurisprudencia constitucional ha entendido que cuando una mujer se encuentra en su quinto mes de embarazo, sus cambios físicos le permiten al empleador inferir su estado. Así, por ejemplo, en sentencia T-354 de 2007, la Corte estableció que pese a la duda sobre la notificación del estado de embarazo por parte de la trabajadora, se consideraba que los superiores jerárquicos debían saber del embarazo de la accionante “como quiera que ésta, para la fecha de terminación del contrato de trabajo, contaba aproximadamente con 28 semanas de gestación, circunstancia que difícilmente puede pasar inadvertida por los compañeros de trabajo y por sus superiores jerárquicos”. En este sentido, la Corte ha entendido que 5 meses de embarazo “es un momento óptimo para que se consolide el hecho notorio de [la] condición de gravidez”. Se trata entonces de una presunción, en el sentido de que, por lo menos al 5o mes de la gestación, el empleador está en condiciones de conocer el embarazo. Presunción que se configura en favor de las trabajadoras. - Cuando se solicitan permisos o incapacidades laborales con ocasión del embarazo. La Corte Constitucional ha entendido que, cuando la trabajadora, si bien no ha notificado expresamente su embarazo, ha solicitado permisos o incapacidades por tal razón, es lógico concluir que el empleador sabía de su estado. [2] - Cuando el embarazo es de conocimiento público por parte de los compañeros de trabajo. La Corte Constitucional ha entendido que, cuando el embarazo de la trabajadora es de conocimiento público por parte de

sus compañeros, es posible asumir que el embarazo es un hecho notorio en sí mismo o que por conducto de un tercero pudo enterarse el empleador. [3] Ahora bien, las anteriores circunstancias, como mecanismos a través de los cuales puede enterarse el empleador del embarazo de una trabajadora, se presentan de manera descriptiva, no taxativa, en el entendido de que no es necesaria la notificación expresa del embarazo al empleador, sino su conocimiento por cualquier medio. 2.3.4 De la suspensión del contrato de prestación de servicios El Ministerio del trabajo, mediante concepto 9975 de 5 de marzo de 2014, abordó el tema de la suspensión de los contratos de prestación de servicios, y manifestó: “(…) Recientemente, el Ministerio del trabajo al absolver una consulta en relación con la suspensión del contrato de prestación de servicios, por licencia de maternidad, conceptuó: “La legislación que regula la contratación estatal, concretamente la Ley 80 de 1993, modificada por la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos Reglamentarios, no contempló las causales de suspensión del contrato de prestación de servicios celebrado con una entidad pública, motivo por el cual, debe señalarse que no existe ninguna disposición normativa que consagre de forma expresa, la suspensión del contrato en virtud de la licencia de maternidad de la contratista. En el sector privado, debe señalarse igualmente la presencia del vacío normativo que existe sobre el particular, motivo por el cual, teniendo en cuenta que el contrato es ley para las partes, en cuanto obedecer al acuerdo de voluntades, a juicio de esta Oficina, serán las partes intervinientes quienes señalen en el contrato las causales

de suspensión y quienes determinen el alcance de los eventos que constituyen fuerza mayor o caso fortuito, esto es, si la licencia de maternidad puede considerarse como tal. No obstante lo anterior, si a pesar de la licencia de maternidad, las partes contratantes acuerdan no suspender el contrato de prestación de servicios, y la contratista acredita el cumplimiento de las actividades contratadas, en criterio de este Despacho habrá lugar al pago de honorarios, por cuanto el objeto del mismo está siendo ejecutado. (…) En esta medida, se considera que si las partes deciden suspender el contrato de prestación de servicios, y por ende, disfrutar del periodo de la licencia de maternidad, dicha prestación económica será asumida por la EPS; en caso contrario esto es, si no hubo suspensión del contrato de prestación de servicios y la contratista continúa laborando, la EPS asumirá el pago de la licencia y el contratante deberá cancelar los honorarios convenidos. Sin perjuicio del criterio antes señalado, es preciso reiterar que como no es un asunto regulado por el ordenamiento jurídico laboral, son las partes contratantes quienes, de común acuerdo, deben determinar si [3] suspenden o no el contrato de prestación de servicios”. De conformidad con lo anterior, las partes podrán suspender el contrato de prestación de servicios cuando se determinen eventos que constituyen fuerza mayor o caso fortuito o de interés público que impida, temporalmente cumplir con el objeto de las obligaciones a cargo de las partes contratantes, como es el caso de la contratista que se encuentra en estado de embarazo y se encuentra incapacitada”. [4] En virtud de lo anterior, cuando se presenten situaciones que conduzcan a la suspensión del contrato, el

supervisor deberá determinar si el objeto contractual puede desarrollarse por parte de la contratista sin necesidad de hacer presencia en la Entidad. 2.3.5. Protección de la estabilidad laboral reforzada posterior a la licencia de maternidad. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa al señalar hasta cuándo va la protección que se deriva del fuerzo de maternidad. Es así como, en sentencia T-082 de 2012, se indicó lo siguiente: “En definitiva, el fuero de maternidad corresponde a una categoría jurídica en presencia de la cual se activan en nuestro orden jurídico obligaciones y prohibiciones excepcionales para el empleador, que concretan el mandato constitucional según el cual debe otorgarse a la mujer embarazada una protección laboral reforzada, la cual exige para su aplicación solo dos requisitosLi) que exista una alternativa laboral que respalde una relación laboral de la cual es parte la mujer gestante, y (ii) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o en periodo de lactancia (3 meses siguientes) durante la relación laboral, de forma que si es despedida en estas condiciones, procede de inmediato el reconocimiento de las medidas de protección derivadas del fuero de maternidad”. Como se evidencia, la protección procede a partir de los meses siguientes al embarazo; en virtud de lo anterior, la estabilidad laboral reforzada se amplía por tres meses después del vencimiento de la licencia de maternidad, frente a lo cual las entidades públicas deben garantizar la continuidad del contrato de prestación de servicios.

3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES. - La jurisprudencia constitucional precisó que la estabilidad laboral reforzada se predica para todos los contratos

sin importar su naturaleza o si el empleador o contratante es del sector público o privado. - Resulta procedente la aplicación de las medidas propias de estabilidad en relaciones laborales a modalidades de servicios sustentadas en relaciones contractuales distintas al contrato de trabajo. Y la manifestación práctica de esta lógica es la renovación del contrato de prestación de servicios como medida de protección principal. - Los supervisores de los contratos deben determinar las situaciones concretas que originarían la suspensión de la ejecución del contrato y si este no puede ejecutarse, cuando las contratistas estén disfrutando de la licencia de maternidad, consagrada en la Ley 1468 de 2011. - La estabilidad laboral reforzada se amplía por tres meses después del vencimiento de la licencia de maternidad, frente a lo cual las entidades públicas deben garantizar la continuidad del contrato de prestación de servicios. - No es necesaria la notificación expresa por parte de la trabajadora del embarazo al empleador, sino su conocimiento por cualquier medio, para que se produzcan los efectos contemplados por la jurisprudencia constitucional. - Se recomienda dar aplicación al presente concepto a todas las dependencias del ICBF. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el

desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Corte Constitucional. Sentencia SU-070 de 2013. Magistrado Ponente Alexei Julio Estrada.

2. Corte Constitucional. Sentencia SU 070 de 2013. Magistrado Ponente Alexei Julio Estrada.

3. Corte Constitucional. Sentencia SU 070 de 2013. Magistrado Ponente Alexei Julio Estrada.

4. Ministerio del Trabajo, Concepto 9972 de 5 de marzo de 2014.

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