ICBF - Concepto 0000017 de 2015

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Inicio Documento Concepto 17 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 17 DE 2015 (febrero 3) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/20150158850101 Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Concepto sobre factores para liquidar los aportes parafiscales. De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, en atención a la solicitud de concepto con número 2015-015885-0101 del 19 de enero de 2015, por la cual la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección nos da traslado de una solicitud del Sanatorio de Contratación E.S.E., esta Oficina Asesora Jurídica procede a pronunciarse sobre los factores que se debe tener en cuenta para la liquidación de los aportes

parafiscales. Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.P.C.A. y 6o, numeral 4o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos. ANTECEDENTES El Sanatorio de Contratación E.S.E. solicitó a la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social su concepto jurídico sobre si los valores cancelados a los funcionarios de esa entidad por concepto de Prima de Vacaciones y Prima de Servicios se deben tener en cuenta en la liquidación de las contribuciones parafiscales de que tratan las leyes 89 de 1988 y 21 de 1982, esta última en su artículo 17. Así mismo consulta si el valor cancelado por concepto de la licencia de paternidad de que trata la Ley 755 de 2002 forma parte de esta contribución, teniendo en cuenta que la Oficina Asesora Jurídica del entonces Ministerio de Protección Social, se pronunció en Concepto No. 236602 de 2009 sobre la licencia de maternidad considerando que sí debía ser tomada en cuenta para la liquidación de las contribuciones parafiscales. La Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social da traslado a esta Oficina Asesora Jurídica de la mencionada solicitud de concepto. ANÁLISIS JURÍDICO Para iniciar la absolución de la consulta planteada, tenemos que en el artículo 2o de la Ley 27 de 1974 se estableció una obligación a todos los patronos y entidades públicas y privadas de destinar un 2% de su nómina mensual de salarios para que el ICBF atendiera la creación y sostenimiento de centros de atención integral al

preescolar para menores de 7 años hijos de empleados y trabajadores públicos y privados, porcentaje que fue aumentado al 3% por el artículo 1o de la Ley 89 de 1988, aportes que luego definió como contribuciones para fiscales el artículo 125 del Decreto 111 de 1996 (Estatuto Orgánico del Presupuesto). [1] La liquidación de los aportes parafiscales debe realizarse sobre la nómina mensual e salarios, la cual fue definida para esos efectos por el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 como la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de Ley y convencionales o contractuales. Para determinar entonces si la prima de servicios, la prima de vacaciones y la licencia de paternidad deben ser tenidas en cuenta para la liquidación de las contribuciones parafiscales, es necesario dilucidar si dichos pagos se entienden como salario o si constituyen un pago por un descanso remunerado. Respecto de los elementos que integran la nómina a efectos de determinar la base para liquidar los aportes parafiscales, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció mediante Concepto No. 2013 del 2011 reiterando que tanto en el sector público como en el privado el concepto de lo que constituye [2] salario es el mismo, es decir, todo lo que recibe el trabajador como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cual sea la denominación que se le dé, exceptuando lo que expresamente la ley señale,

como lo son a manera de ejemplo, el auxilio de trasporte y los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario. Sobre la consulta en concreto, tenemos que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo establece los elementos que constituyen salario, y seguidamente el artículo 128 define qué pagos no lo constituyen y establece luego de la modificación realizada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales e que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. Si bien la definición de lo que constituye salario es la misma en el sector público y en el privado, con la prima de servicios sucede una particularidad y es que en el sector privado es una prestación social contenida en el título de prestaciones patronales especiales del Código Sustantivo del Trabajo, la cual no corresponde a una retribución por los servicios del trabajador sino a una forma de participación en las utilidades e la empresa, y por lo tanto no

debe ser tenida en cuenta para la liquidación de los aportes parafiscales. Caso contrario sucede en el sector público, donde la prima de servicios creada mediante el artículo 58 del Decreto 1042 de 1978 se encuentra contemplada expresamente por el artículo 42 de la misma norma como un factor salarial, por lo que su inclusión para la liquidación de las contribuciones Parafiscales no ofrece duda alguna. Teniendo en cuenta que el Sanatorio de Contratación es una Empresa Social del Estado del orden nacional, a cuyos servidores se les aplica el régimen salarial y de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del orden nacional, se debe incluir la prima de servicios al momento de liquidar las contribuciones parafiscales sobre su nómina mensual. Retomando lo señalado antes, para liquidar los aportes parafiscales se tienen en cuenta los elementos que constituyan salario como retribución de servicios y de los cuales consecuentemente se excluyen las prestaciones sociales, que para los empleados públicos están contenidas en el Decreto 1045 de 1978, entre las cuales se incluye el auxilio de cesantías, la prima de navidad y la prima de vacaciones. En efecto, si bien la prima de vacaciones constituye un pago regular que se realiza todos los años, no se trata de una retribución directa de servicios que constituya salario, sino de una de las prestaciones sociales de los empleados públicos, que han sido definidas por el Consejo de Estado como aquellas establecidas por el Legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo. Estas pueden estar representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suelde verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador.

[3] Por último, nos referiremos a la licencia de paternidad creada por la Ley 755 de 2002 como una modificación al artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, que desarrolla la licencia de maternidad, por lo que ambos conceptos se encuentran unidos, debiéndose determinar si estas licencias se encuentran contempladas dentro de lo que el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 señaló como pagos verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales. Es preciso señalar que aunque el artículo 236 del CST haya sido titulado como Descanso Remunerado en la época de parto, esta no es una razón por sí sola para darle la connotación, valga la redundancia de descanso remunerado, pues la norma original no titula los artículos sino que estos corresponden a interpretaciones editoriales, por lo que se requiere un análisis mucho más detallado. Existen antecedentes de pronunciamientos sobre si la licencia de maternidad debe incluirse para liquidar los aportes parafiscales, como el Concepto No 236602 de 2009, del entonces Ministerio de la Protección Social citado en la consulta y en el cual se concluía que si debía tenerse en cuenta, al ser considerada esta licencia un descanso remunerado. En sentido opuesto, el mismo Ministerio en Concepto No. 329403 de 2010, señaló que como quiera que en el periodo de la licencia no se paga salario sino una prestación económica a cargo de la EPS, no se efectúan aportes parafiscales sobre dicha licencia. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el Concepto 2013 de 2011 citado anteriormente,

al considerar si los pagos de descanso remunerado deben constituir salario para que hagan parte de la base de liquidación de parafiscales, señaló: Considera la Sala que la literalidad del artículo 17 de la ley 21 de 1982 no permite concluir que el criterio para determinar la base de liquidación de la contribución parafiscal al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sea la naturaleza salarial de los pagos. De otro lado, dicho artículo no hace distinción ni precisión alguna entre los descansos remunerados pagados durante la relación laboral o al final de ella, ni si tales circunstancias le dan la naturaleza compensatoria o indemnizatoria. Sencillamente, la norma analizada agrega a los pagos que constituyen salario, otro, “los descansos remunerados" también a cargo del empleador, sin hacer discriminación alguna sobre el momento en que éste reconoce al trabajador el derecho a que le sean compensados tales descansos (vacaciones, dominicales, compensatorios, etc. En consecuencia, todo pago realizado por el empleador por concepto de descanso remunerado en los términos que se ha dejado expuesto, hace parte de la base de liquidación de los aportes parafiscales. De lo anterior se concluye que, sin importar si el pago que realiza el empleador por descanso remunerado constituye salario o no, debe ser tomado como base para la liquidación de los aportes parafiscales. Ahora, si bien en un principio se podría pensar que la licencia de paternidad es una prestación social que remunera un descanso para atender el cuidado de un hijo que acaba de nacer, es necesario tener en cuenta que este pago no se encuentra a cargo del empleador sino de la EPS de conformidad con la Ley 755 de 2002 y la Ley 1468 de 2011, para lo

cual se requiere que el padre haya cotizado al Sistema de Seguridad Social. En este orden de ideas, no hay lugar a tomar como base para liquidar los aportes parafiscales la licencia de paternidad, en el entendido que el pago no lo realiza el empleador sino la EPS. CONCLUSIONES - Como quiera que para los empleados públicos la prima de servicios constituye un factor salarial, hay lugar a tenerla en cuenta para la liquidación de los aportes parafiscales. - La prima de vacaciones es una prestación social y por lo tanto no se debe tener en cuenta para la liquidación. - La licencia de paternidad es una prestación social que remunera un descanso, pero como quiera que su pago no lo realiza el empleador sino la EPS a la que se encuentre afiliado el beneficiario, no se pagan aportes parafiscales sobre ella. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto Jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los <sic> establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordial saludo,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Decreto 111 de 1996 – ARTÍCULO 125. Adicionar los artículos 39 de la Ley 7ª de 1979, su adición contenida en el artículo 1o de la Ley 89 de 1988 y artículo 30 de la Ley 119 de 1994 así: “Los aportes de que trata el numeral 4o de estos artículos son contribuciones parafiscales”.

2. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil – Concepto 2013 del 8 de febrero de 2011 – C.P. Luis

Fernando Alvarez Jaramillo.

3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A – Rad 1016 de 2011 – Sentencia del 21 de octubre de 2011 – Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

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