ICBF - Concepto 0000019 de 2012

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Inicio Documento Concepto 19 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 19 DE 2012 (febrero 27) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF 10200/008572/ SIM 1758472637

Bogotá D.C. Señor

XXXXXXXXXXX ASUNTO: Consulta sobre Impugnación de Paternidad Natural De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos por los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil, 25 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 4o, numeral 7, del Decreto 117 de 2010, mediante el presente se responde la solicitud de concepto sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen: < En desarrollo del artículo 47 Numeral 8o. de la Ley 1098 de 2006, se omiten los nombres de los menores y sus

padres mencionados en el presente documento.>

1. PROBLEMA JURÍDICO Quien consulta plantea lo siguiente: Manifiesta haber reconocido una niña que hoy tiene cuatro años de edad y tener dudas sobre su paternidad real, por lo cual solicita se le indique el procedimiento que debe seguir para su verificación y sugiere que en caso de que se confirme su paternidad se asuma el 50% de los gastos mensuales por la madre y el 50% por el padre, rigiéndose por la tabla básica del ICBF.

2. ANÁLISIS PROBLEMA JURIDICO 2.1. Aspectos Generales de la Filiación Extramatrimonial y su reconocimiento El reconocimiento voluntario de un hijo extramatrimonial reviste unas características propias como ser irrevocable, (Ley 75 de 1968), cuyo efecto es establecer un vínculo familiar, con los efectos y obligaciones que de él se derivan.

Las características del reconocimiento, son: i) Acto personal, ii) Voluntario, iii) Expreso, iv) Solemne, v) Irrevocable (excepto por vicio del consentimiento), vi) Con efectos erga omnes y vii) Bilateral, lo que implica que debe existir aceptación del hijo o su representante legal. El caso que aquí se consulta es típico de paternidad natural, es decir, de una niña concebida y nacida fuera de una relación matrimonial, o incluso marital, motivo por el cual no puede aplicársele las presunciones que permitan inferir la filiación paterna, contempladas en los artículos 213 y 214 del Código Civil modificados por la Ley 1060 de 2006, pues según la información suministrada de quien consulta, no existió ni matrimonio ni unión

marital con la progenitora de la niña, pues al parecer el señor XXXX no convivió con la madre de la menor de edad. De otra parte, la Ley 1098 de 2006 en su artículo 25, establece que todo niño tiene derecho a tener una identidad y a conservar los elementos que constituyen, como el nombre, la nacionalidad y filiación conformes a la ley, principio se complementa con las normas especiales del Código Civil sobre la materia. Ahora, es importante explicar que la filiación es la relación entre padre-hijo o madre-hijo, por ello es paterna o materna e igualmente puede ser legítima, extramatrimonial o civil, cuando surge de la adopción. Con el fin de proteger el estado civil de las personas, previsto en el artículo 1o del Decreto 1260 de 1970, que trata sobre la situación jurídica de las personas en la familia y en la sociedad, el legislador estableció dos clases de pretensiones relacionadas con el estado civil: la de reclamación y la de impugnación; a través de la primera se busca abordar un estado civil del que se carece, y la segunda tiende a destruir aquel estado que se posee solo en apariencia. En el presente asunto, lo que pretende el consultante es destruir la paternidad que éste posee respecto de la menor de edad XXXX Al respecto, es importante señalar que el artículo 5o de la Ley 75 de 1968 establece que: “El reconocimiento solamente podrá ser impugnado por las personas, en los términos y por las causas indicadas en los artículos 248 y 335 del Código Civil”. Y conforme con el artículo 248 del Código Civil, modificado por la ley 1060 de 2006, art. 11, aplicable a éste

específico caso, se establece que: "En los demás casos podrá impugnarse la paternidad probando alguna de las causas siguientes:

1. Que el hijo no ha podido tener por padre al que pasa por tal.

2. Que el hijo no ha tenido por madre a la que pasa por tal, sujetándose esta alegación a lo dispuesto en el título 18 de la maternidad disputada.

No serán oídos contra la paternidad sino los que prueben un interés actual en ello, y los ascendientes de quienes se creen con derechos, durante los 140 días desde que tuvieron conocimiento de la paternidad”. (Se subraya para destacar). De acuerdo a las anteriores disposiciones, se puede concluir que en relación con la impugnación de la paternidad natural que ostenta el señor XXXX, éste deberá probar a través de todos los medios probatorios que contempla la Ley - prueba de ADN, testimonios y documentales-, ante el Juez de Familia, que no ha podido ser el padre de la niña XXXX y deberá interponer ésta acción, dentro de los 140 días siguientes a la fecha en que surgió ese interés actual. 2.1.1 La Prueba de ADN y su Alcance Judicial En el presente caso, el peticionario solicita que ésta Institución ordene a la progenitora de la niña practicar la prueba de ADN; sobre este particular, debemos manifestar lo siguiente: De entrada resulta pertinente aclararle al consultante que el ICBF no se encuentra facultado por la Ley para hacer comparecer a una menor de edad a la práctica de una prueba genética, que por cierto no se encuentra ordenada por un juez de familia dentro del correspondiente procedo de impugnación de paternidad. Sumado a lo anterior,

debe descartarse de plano cualquier esfuerzo que desconozca principios superiores y que permita a las autoridades tomar por la fuerza a un ciudadano y extraerle muestras sanguíneas en contra de su voluntad. Ahora, cuando en un proceso ordinario de impugnación de paternidad o en un proceso especial de investigación de paternidad, las partes son renuentes a la práctica de la prueba de ADN, tiene previsto el artículo 8 de la Ley 721 de 2001 en el parágrafo 1o que: En caso de renuncia de los interesados a la práctica de la prueba, el juez del conocimiento hará uso de todos los mecanismos contemplados por la ley para asegurar la comparecencia de las personas a las que se les debe realizar la prueba (….), declarado exequible Sentencia C-808-02 de fecha 3 de octubre de 2002. M.P. Jaime Araújo Rentería. Así las cosas, en caso de renuencia, es el juez del conocimiento quien podría acudir a la figura de la conducción a que se refiere el artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, pero la norma sigue diciendo que: Agotados todos estos mecanismos, si persiste la renuncia, el juez del conocimiento de oficio y sin más trámites mediante sentencia procederá a declarar la paternidad o maternidad que se le imputa”. 2.2. La Cuota de Alimentos En el caso bajo estudio plantea quien consulta, que en caso de confirmarse su paternidad, se le fije una cuota alimentaria equivalente al 50% de los gastos de la niña, según el, de acuerdo con la “tabla básica del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para pagos mensuales”, instrumento que desconocemos porque no existe.

El artículo 24 de la Ley 1098 de 2006 consagra el derecho a los alimentos entendiendo por ellos todo lo que es [1] necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes y lo que es indispensable para su sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción que garantice su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. A su turno, el Decreto 2737 de 1989Código del Menorel cual está vigente en todas las disposiciones en materia de alimentos para menores de edad (Artículo 217, Ley 1098 de 2006) en él no se establece este parámetro de división por mitades de la obligación alimentaria, como lo plantea el peticionario. En efecto, los artículos 133 y siguientes del Código en mención, consagran lo referente a alimentos y el artículo 153 en [2] especial se refiere a la posibilidad de ordenar el embargo hasta del 50% del salario del demandado, lo cual no significa que en materia de alimentos a cada progenitor le corresponda asumir el 50% pues ello obedece al concepto de solidaridad que la ley les impone en sus obligaciones frente a los hijos comunes. En materia de alimentos las obligaciones se dividen proporcionalmente entre los alimentantes de acuerdo con la capacidad económica de cada uno, que no es concepto similar al monto acreditado de su salario o ingresos acreditables. De lo narrado por el peticionario, puede inferirse que éste y la progenitora de la niña XXXX, ya acordaron mediante conciliación, una cuota alimentaria mensual a favor de la citada menor de edad, por lo que, debe

aclarársele al señor XXXX que hasta tanto un juez de familia declare que él no es el padre de la menor de edad, debe continuar suministrando la referida cuota, y en caso de no estar de acuerdo con el monto de la misma, podrá acudir al correspondiente proceso, previo agotamiento del requisito de procedibilidad, esto es, citar a la progenitora de la niña a una conciliación extrajudicial en derecho, en un centro de conciliación autorizado por la Ley – Ley 640 der 2001.-

3. CONCLUSIONES Primera: En relación con la impugnación de la paternidad natural que ostenta el señor XXXX, este deberá probar a través de todos los medios probatorios que contempla la Ley -prueba de ADN, testimonios y documentales-, ante el Juez de Familia, que no ha podido ser el padre de la niña XXXX y deberá interponer ésta acción, dentro de los 140 días siguientes a la fecha en que surgió ese interés actual.

Segunda: Por mandato de las Leyes 75 de 1968, 721 de 2001 y demás normas complementarias, es a los jueces de familia a quienes corresponde pronunciarse de fondo en materia de filiación y ello es un hecho incontrovertible, respaldado por el concepto de "Juez Natural”, que descansa en el principio fundamental del

Debido Proceso.

Tercera: Respecto a la práctica de la prueba de ADN, resulta pertinente aclararle al consultante que el ICBF no se encuentra facultado por la Ley para hacer comparecer a una menor de edad a la práctica de una prueba genética, que por cierto no se encuentra ordenada por un juez de familia dentro del correspondiente proceso de impugnación de paternidad. Sumado a lo anterior, debe descartarse de plano cualquier esfuerzo que desconozca

principios superiores y que permita a las autoridades tomar por la fuerza a un ciudadano y extraerle muestras sanguíneas en contra de su voluntad, pues ello vulneraria derechos fundamentales protegidos constitucionalmente.

Cuarta: En el proceso de impugnación quien demanda debe acreditar las pruebas de forma coherente, de las que se pueda inferir una base probatoria sólida, acerca de los hechos que van a ser objeto de debate en el proceso.

Estas pruebas son distintas a la prueba genética y deben ser valoradas integralmente por el juez para emitir el fallo correspondiente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Quinta: En el evento de prosperar la impugnación por vía judicial, el peticionario quedará relevado de cualquier obligación alimentaria para quien pasaba por su hija sin serlo; sin embargo, debe parársele al señor XXXX que hasta tanto un juez de familia declare que él no es el padre de la menor de edad, debe continuar suministrando la cuota alimentaria acordada mediante conciliación con la progenitora de la niña, y en caso de no estar de acuerdo con el monto de la misma, podrá acudir al correspondiente proceso, previo agotamiento del requisito de procedibilidad, esto es, citar a la progenitora de la niña a una conciliación extrajudicial en derecho en un centro de conciliación autorizado por la Ley –Ley 640 de 2001-.

Sexta: En lo que se refiere a la intervención del Ministerio Público en los asuntos y procedimientos relativos a niños, niñas y adolescentes, debe indicarse que la misma se encuentra regulada por el artículo 95 de la Ley

[3] 1098 de 2006 y de oficio o a petición de parte podrá el Ministerio Público intervenir en los procesos o casos que

el funcionario judicial o administrativo conoce, si se considera que los mismos incurren en presuntas faltas o negligencia en el cumplimiento de sus funciones, además que la actuación y con el fin de promover, divulgar, proteger y defender los Derechos Humanos de la infancia en las instituciones públicas y privadas con énfasis en el carácter prevalente de sus derechos, de su interés superior y sus mecanismos de protección frente a amenazas y vulneraciones. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 de 2006. ARTÍCULO 24. Derecho a Los Alimentos: Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su de desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto.

2. Decreto 2737 de 1989, ARTÍCULO 153. Sin perjuicio de las garantías de cumplimiento de cualquier clase que convengan las partes o establezcan las leyes, el juez tomará las siguientes medidas durante el proceso o en la sentencia, tendientes a asegurar la oportuna satisfacción de la obligación alimentaria: 1. Cuando el obligado a suministrar alimentos fuere asalariado, el juez podrá ordenar al respectivo pagador o al patrono descontar y

consignar a órdenes del juzgado, hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo que legalmente compone el salario mensual del demandado, y hasta el mismo porcentaje de sus prestaciones sociales, luego de las deducciones de ley.

3. LEY 1098 DE 2006. ARTÍCULO 95. EL MINISTERIO PÚBLICO. El Ministerio Público está integrado por la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y las personerías distritales y municipales, y tendrán a su cargo, además de las señaladas en la Constitución Política y en la ley, las siguientes funciones: 1.

Promover, divulgar, proteger y defender los Derechos Humanos de la infancia en las instituciones públicas y privadas con énfasis en el carácter prevalente de derechos, de su interés superior y sus mecanismos de protección frente a las amenazas y vulneraciones. 2. Promover el conocimiento y la formación de los niños, las niñas y los adolescentes para el ejercicio responsable de sus derechos. 3. Tramitar de oficio o por solicitud de cualquier persona, las peticiones y quejas relacionadas con amenazas o vulneraciones de derechos de los niños, las niñas y los adolescentes y su contexto familiar, y abogar en forma oportuna, inmediata e informal, porque la solución sea eficaz y tenga en cuenta su interés superior y la prevalencia de los derechos. 4. Hacer las observaciones y recomendaciones a las autoridades y a los particulares en caso de amenaza o violación de los Derechos Humanos de los niños, las niñas y los adolescentes. PARÁGRAFO. Las personerías distritales y municipales deberán vigilar y actuar en todos los procesos judiciales

y administrativos de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, en aquellos municipios en los que no haya procuradores judiciales de familia. Así mismo deberán inspeccionar, vigilar y controlar a los alcaldes para que dispongan en sus planes de desarrollo, el presupuesto que garantice los derechos y los programas de atención especializada para su restablecimiento. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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