ICBF - Concepto 0000028 de 2013

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Inicio Documento Concepto 28 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 28 DE 2013 (febrero 18) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10401 Bogotá, D.C. Señora XXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO; Consulta radicada bajo el SIM No. 1758625505, traslado realizado mediante correo electrónico del día 31 de enero de 2013 De manera atenta, en relación con .el asuntó de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil,, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y artículo 6o numeral 4 del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuál es la normatividad que establece que las prestaciones sociales no se pueden embargar y por concepto de alimentos a favor de un niño, niña o adolescente sino solamente en calidad de garantía del pago de los mismos?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, se abordará el tema analizando; 2.1. El derecho de alimentos, 2.2. El derecho de alimentos a favor de los niños, niñas y adolescentes. 2.1. El derecho de alimentos En el Título XXI del Código Civil sé regula lo relacionado a los alimentos que se deben por ley a ciertas personas”. En ese sentido, en el artículo 411 se establece que serán titulares del derecho de alimentos: 1o) Al cónyuge. 2o) A los descendientes. 3o) A los ascendientes. 4o) A cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpo sin su culpa. 5o) A los hijos naturales, su posteridad y a los nietos naturales. 6o) A los Ascendientes Naturales. 7o) A los hijos adoptivos. 8o) A los padres adoptantes. 9o) A los hermanos legítimos. 10) Al que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada.

La Corte Constitucional en sentencia C-029/09, define el derecho de alimentos como: [1] “(...) aquél que le asiste a una persona para reclamar de quien está obligado legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurársela por sus propios medios. La obligación alimentaria se radica porla ley en cabeza de una persona que debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de

garantizar la supervivencia y desarrolló del acreedor de los alimentos, y tiene su sustento en el deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia. Así, la obligación alimentaria se establece sobre tres condiciones fundamentales: i) la necesidad del beneficiario; ii) la capacidad del obligado para brindarla asistencia prevista en la ley, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia y, iii). el especial deber de solidaridad que existe entre uno y otro en atención a sus circunstancias recíprocas”. Así pues, el máximo Tribunal de la Jurisdicción Constitucional ha señalado como características de la obligación alimentaria las siguientes: "a, La obligación alimentaria no es una que difiera de las demás de naturaleza civil, por cuánto presupone la existencia de una norma jurídica y una situación de hecho, contemplada en ella como supuesto capaz de generar consecuencias en derecho. b. Su especificidad radica en su fundamento y su finalidad, pues, la obligación alimentaria aparece en el marco del deber de solidaridad que une a los miembros más cercanos de una familia, y tiene por finalidad la subsistencia de quienes son sus beneficiarios. c. El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: i) la necesidad del beneficiario y ü) la capacidad del obligado, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia. d. La obligación de dar alimentos y los derechos que de ella surgen tiene unos medios de protección efectiva, por cuanto el ordenamiento jurídico contiene normas relacionadas con los titulares del derecho, las clases de alimentos, las reglas para tasarlos, la duración de la obligación, los alimentos provisionales (arts. 411 a 427 del

Código Civil); el concepto de la obligación, las vías judiciales para reclamarlos, el procedimiento que debe agotarse para, el efecto, (arts. 133 a 159 del Código del Menor), y el trámite judicial para reclamar, alimentos para mayores de edad (arts. 435 a 440 Código de Procedimiento Civil), todo lo cual permite, al beneficiario de la prestación alimentaría hacer efectiva su garantía, cuando el obligado elude su responsabilidad” [2] De otra parte, en el Capítulo II del Código de Procedimiento Civil se regula lo relacionado al trámite de los, procesos verbales sumarios, los cuales se surten en única instancia. En ese sentido, en el artículo 435 de la disposición anteriormente citada se enuncian los que en razón a su naturaleza se llevarán por este proceso, entre el que se encuentra “Fijación, aumento, disminución y exoneración de alimentos, y restitución de pensiones alimenticias”. Así pues, la Corte Constitucional ha señalado que para poder reclamar alimentos, se deben cumplir las siguientes condiciones: -- “que una. norma jurídica otorgue el derecho a exigir los alimentos; -- que el peticionario carezca de bienes y por tanto, requiera los alimentos que solicita; -- que la persona a quien se le piden los alimentos tenga los medios económicos para proporcionarlos. -- A nivel procesal, es menester demostrar el parentesco o la calidad de acreedor del derecho de alimentos según las normas aplicables; dirigir la demanda contra la persona obligada a dar alimentos y, por último, probar que se carece de bienes de tal forma que no puede asegurarse su subsistencia. [3]

2.2. El derecho de alimentos a favor de los niños, niñas y adolescentes El artículo 44 de la Constitución Política establece que son derechos fundamentales de los niños “(...) la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión (...)" El proceso de alimentos se encuentra consagrado en el Decreto 2737 de 1989 -Código del Menor-, norma que pese a haber sido derogada por la Ley 1098 de 2006 - Código de la Infancia y la Adolescencia-, por expresa disposición del artículo 217 de este estatuto, mantuvo vigentes entre otros los artículos referentes al proceso de alimentos, para fijar la cuota alimentaria se puede acudir por vía administrativa a conciliar la misma, ante la Defensoría de Familia, Comisario de Familia o inspector de Policía del sitio donde reside los hijos, en dicha conciliación se determinará la cuantía de la obligación alimentaría, el lugar y forma de su cumplimiento, la persona a quien debe hacerse el pago, los descuentos salariales, sus garantías y demás aspectos que se estimen necesarios, requisito de procedibilidad para acudir en caso de ser necesario y de no llegar a un acuerdo a la Jurisdicción de Familia. El artículo 24 del Código de la Infancia y la Adolescencia define el derecho de alimentos como: “Los niños, fas niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica,

recreación, educación o instrucción y. en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto" (Subrayado fuera de texto). De otra parte, en el artículo 129 de La Ley 1098 de 2006 se contempla el trámite que se debe surtir en los procesos donde se fija cuota alimentaria. Así pues, la disposición contempla que en la sentencia dictada por el juez se: “(…) podrá disponer que los alimentos se paguen y aseguren mediante la constitución de un capital cuya renta los satisfaga” (Subrayado fuera de texto). El juez deberá adoptar las medidas necesarias para que el obligado cumpla lo dispuesto en el auto que fije la cuota provisional de alimentos, en la conciliación o en la sentencia que los señale. Con dicho fin decretará embargo, secuestro, avalúo y remate de los bienes o derechos de aquél, los cuales se practicarán con sujeción a las reglas del proceso ejecutivo. (...) Cuando se tenga información de que el obligado a suministrar alimentos ha incurrido en mora de pagar la cuota alimentaria por más de un mes, el juez que conozca o haya conocido del proceso de alimentos o el que adelante el, ejecutivo dará aviso al Departamento Administrativo de Seguridad ordenando impedirle la salida del país hasta tanto preste garantía suficiente del cumplimiento de la obligación alimentaria y será reportado a las centrales de riesgo. (...)” Así mismo, en el artículo 130 del Código de la Infancia y la Adolescencia se establecen las medidas que puede

tomar la autoridad judicial, con el fin de asegurar la oportuna satisfacción de la obligación alimentaría, sin perjuicio de aquellas que convengan las partes o la ley. Dichas medidas son: “1. Cuando el obligado a suministrar alimentos fuere asalariado, el Juez podrá ordenar al respectivo pagador o al patrono descontar y consignar a órdenes del juzgado, hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo que legalmente compone el salario mensual del demandado, y hasta el mismo porcentaje de sus prestaciones sociales, luego de las deducciones de ley. El incumplimiento de la orden anterior, hace al empleador o al pagador en su caso, responsable solidario de las cantidades no descontadas. Para estos efectos, previo incidente dentro del mismo proceso, en contra de aquél o de este se extenderá la orden de pago.

2. Cuando no sea posible el embargo del salario y de las prestaciones, pero se demuestre el derecho de dominio sobre bienes, muebles o inmuebles, o la titularidad sobre bienes o derechos patrimoniales de cualquier otra naturaleza, en cabeza del demandado, el Juez podrá decretar medidas cautelares sobre ellos, en cantidad suficiente para garantizar el vago de la obligación y hasta el cincuenta por ciento (50%) de los frutos que produzcan. Del embargo y secuestro quedarán excluidos los útiles e implementos de trabajo de la persona llamada a cumplir con la obligación alimentaria. (Subrayado fuera de texto).

Así mismo, en el Código Sustantivo del Trabajo en el artículo 156 se establece que "Todo salario puede ser embargado hasta en un cincuenta por ciento (50%) en favor de cooperativas legalmente autorizadas, o para

cubrir pensiones alimenticias que se deban de conformidad con los artículos 411 y concordantes del Código Civil”. (Subrayado fuera de texto). De otra parte, en el artículo 344 del citado Código se indica que son inembargables las prestaciones sociales, cualquier que sea su cuantía, a excepción de los créditos a favor de las cooperativas legalmente autorizadas y las pensiones alimenticias a las que se refieren los artículos 411 y concordantes del Código Civil. Como se puede observar en la Ley 1098 de 2006, se regula lo relacionado con el trámite de los procesos de alimentos en los que se encuentre involucrado un niño, niña o adolescente. En ese sentido, la norma es clara en facultar a la autoridad judicial competente para tomar todas aquellas medidas que considere necesarias con el fin de garantizar el cumplimiento de la cuota alimentaria. Por esto, en el artículo 130 de la citada disposición se determina que entre las medidas que puede tomar la autoridad judicial se encuentra el ordenar al patrono del asalariado descontar y consignar a órdenes del juzgado hasta el 50% de lo que legalmente compone el salario mensual del demandado y hasta el mismo porcentaje de sus prestaciones sociales. En ese sentido, la normatividad es clara en facultar al Juez competente para ordenar el embargo del salario y de las prestaciones sociales de acuerdo con la cuota alimentaria determinada, con el fin de asegurar la oportuna satisfacción de la misma con dichos recursos. No obstante, la autoridad judicial bajo su criterio también podría tomar otras medidas para garantizar el cumplimiento de la obligación alimentaria además de ordenar el embargo de un determinado porcentaje del

salario, como otras medidas cautelares tales como el embargo de un porcentaje de las prestaciones sociales de un asalariado o sobre bienes muebles o inmuebles.

3. CONCLUSION En este orden de ideas, y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, podemos concluir lo siguiente: Primero. Bajo las anteriores consideraciones y en el caso materia de estudio, en el Código de la Infancia y la Adolescencia en sus artículos 129 y 130, como en el artículo 156 del Código Sustantivo del Trabajo se establece que por concepto de obligaciones alimentarias se podrá embargar hasta el 50% de lo que legalmente compone el salario mensual del demandado, y hasta el mismo porcentaje de sus prestaciones sociales.

Segundo: A criterio de la autoridad judicial se podrá igualmente embargar hasta el porcentaje establecido en la ley de las prestaciones sociales como garantía para el cumplimiento de la obligación alimentaria.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico, constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

HEIDY YOANNA MORENO MORENO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

1. Corte Constitucional, Sentencia C-029 del 28 de enero de 2009, M.P: Dr. Rodrigo Escobar Gil.

2. Corte Constitucional, sentencia T-199 del 26 de marzo de 2009, M.P: Cristina Pardo Schlesinger

3. Corte Constitucional, sentencia C-919 del 29 de agosto de 2001, demanda de inconstitucionalidad contra el

artículo 416 del Código Civil, M.P: Jaime Araújo Rentería. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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