ICBF - Concepto 0000028 de 2017

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Inicio Documento Concepto 28 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 28 DE 2017 (marzo 22) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/13205 Bogotá D.C,

MEMORANDO

PARA: Coordinadora de Autoridades Administrativas Dirección De Protección ASUNTO: Consulta sobre la facultad del Defensor de Familia para continuar con el proceso de atención de un NNA que se encuentra en los servicios de protección del ICBF, pero ha perdido la competencia para conocer los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos, radicada 013205.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, artículos 26 del Código Civil, la Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de

2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Una vez el Defensor de Familia pierde competencia para conocer sobre el restablecimiento de derechos por vencimiento de términos, y la historia de atención es remitida al Juez de Familia; la autoridad administrativa continúa con la facultad de adelantar actuaciones frente al proceso de atención de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en servicios de protección del ICBF, tales como la autorización de visitas y salidas pedagógicas?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, estudiaremos 2.1 Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos: 2.2 La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes; 2.3 La competencia de la Autoridad Administrativa; 2.4 La atención de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en los servicios de protección del ICBF 2.1. Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos El Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes es "(...) el conjunto de actuaciones administrativas y de otra naturaleza, que la autoridad competente debe desarrollar para la restauración de su dignidad e integridad como Sujetos de Derechos, y de su capacidad para disfrutar efectivamente de los derechos que le han sido vulnerados; lo anterior, dentro del contexto de la protección integral y los principios de prevalencia, interés superior, perspectiva de género, exigibilidad de derechos,

[1] enfoque diferencial y corresponsabilidad de la familia, la sociedad y el Estado”.

En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este proceso especial, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. Las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser acordes con el derecho amenazado o vulnerado, garantizando, en primer término, el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar. El artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia, establece que la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o la apertura [2] oficiosa de la investigación y el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente al Juez de Familia, para que de oficio adelante la actuación o el proceso respectivo, teniendo éste el deber de informar a la Procuraduría General de la Nación de dichas situación. De otra parte, en el parágrafo del artículo 11 de la Ley 1098 de 2006 se indica que el Instituto Colombiano de

Bienestar Familiar como ente coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar definirá los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar y asegurar el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. 2.2. La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes El Código de la Infancia y la Adolescencia tiene como finalidad garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes su pleno desarrollo en el seno de la familia y la comunidad, con prevalencia de la igualdad y la dignidad humana sin ningún tipo de discriminación. Esta Ley establece tanto las normas sustantivas como procedimentales relacionadas con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, buscando garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades consagrados tanto en instrumentos internacionales como en la Constitución Política y las leyes nacionales. La normatividad establecida en el Código de la Infancia y la Adolescencia aplica para todos los niños, niñas y adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el país, a los nacionales que se encuentren fuera del [3] país y a aquellos con doble nacionalidad cuando una de ellas sea colombiana. Al respecto, la Corte Constitucional precisó con relación al Código de la Infancia y la Adolescencia que: "El propio ordenamiento establece que sus normas son de orden público, de carácter irrenunciable y preferente, las cuales a su vez deben ser interpretadas y aplicadas de acuerdo con la Constitución Política y los Tratados de Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, por la Convención sobre los Derechos del Niño, [4] ordenamientos que se entienden además integrados al citado código (arts. 5 y 6)”.

En el capítulo III de dicho Código se establece cuáles son las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya función primordial es prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los menores de edad. Al respecto, la Corte Constitucional indicó: "(...) los artículos 81, 82 y 85 de la Ley 1098 de 2006 señalan los deberes y las funciones del defensor y del comisario de familia, siendo evidente que la misión encomendada es garantizar, proteger y restablecer los [5] derechos prevalecientes de los menores de edad”. En efecto, en el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que: "Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código". 2.3. La competencia de la Autoridad Administrativa en materia de restablecimiento de derechos a favor de los niños, niñas y adolescentes. En este punto es importante iniciar precisando que la competencia administrativa es la atribución que la ley le otorga a algunas personas u órganos del Estado para conocer y decidir determinados asuntos de la administración pública. Generalmente, la actividad que desarrollan las autoridades administrativas está determinada por la ley sin embargo, en algunos casos puede presentarse en su ejercicio conflicto entre ellas, bien porque consideren de su competencia el conocimiento de un asunto determinado o porque estiman lo contrario. Específicamente respecto a la competencia de las autoridades administrativas en materia de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes, el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006, dispone que:

Corresponde a los Defensores de Familia y Comisarios de Familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales en la Constitución Política y en el presente Código. El seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por los Defensores y Comisarios de Familia estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Por su parte, el artículo 97 ibídem establece la competencia de éstos funcionarios así: Será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente: pero cuando se encuentre fuera del país, será competente la autoridad del lugar en donde se haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional. Ahora bien, el parágrafo 2 del artículo 100 del Código de Infancia y Adolescencia dispone que el Defensor de Familia debe remitir en forma inmediata el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos al Juez de Familia, cuando pierde la competencia, para que éste resuelva el caso y compulse copias a la Procuraduría General de la Nación para que promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. Es así como, la Ley 1098 de 2006 establece la competencia de los Jueces de Familia en este Proceso Administrativo y otorga de esta manera una garantía y eficacia para el restablecimiento de los derechos de los menores de edad, mediante la asignación del deber de resolver el caso cuando el Defensor de Familia o el [6] Comisario de Familia hayan perdido competencia. Esta función no es discrecional o facultativa del juez, sino una obligación legal. 2.4. La atención de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en los servicios de protección del ICBF

El Lineamiento Técnico de Modalidades Para la Atención de Niños, Niñas y Adolescentes, con Derechos Inobservados, Amenazados o Vulnerados,[7] indica que a través de la atención integral a los niños, las niñas y adolescentes, sus familias de origen o sus redes vinculares, se pretende garantizar la protección integral de los menores de edad y generar las condiciones para el efectivo restablecimiento de sus derechos. Así pues, cuando la Autoridad Administrativa da apertura a un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, adopta de manera provisional cualquier medida de las previstas en el artículo 53 de la Ley 1098 de

2006. Por lo tanto, cuando pierde competencia para definir la situación jurídica de un niño, niña o adolescente, el Defensor o Comisario de Familia debe atenerse a la decisión que profiera el Juez de Familia.

Sin embargo, cuando los menores de edad se encuentran en los servicios de protección del ICBF, el Defensor de Familia tiene la facultad y la obligación legal de garantizar que la atención que se le está brindando al niño, niña o adolescente sea efectiva y acorde con las necesidades de cada caso. Por lo tanto si bien la Autoridad Administrativa ya no tiene competencia para definir la situación legal dentro del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos -PARD-, si puede intervenir en todo lo que tenga que ver con la atención de los menores de edad que se encuentren bajo la protección del ICBF, como por ejemplo, la autorización para toma de exámenes, o actividades lúdicas, traslado de institución o hogar sustituto, etc.

3. CONCLUSIONES Primero: El Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es el conjunto de actuaciones administrativas y judiciales que la autoridad administrativa debe

desarrollar para la restauración de los derechos de los menores de edad que han sido vulnerados, amenazados o inobservados.

Segundo: Cuando los menores de edad se encuentran en los servicios de protección del ICBF y el Defensor o Comisario de Familia pierde competencia para definir el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, éste no pierde la facultad para tomar las decisiones que correspondan dentro del ámbito de la atención que le está brindando el ICBF a los menores de edad que se encuentran bajo su protección y cuidado, como por ejemplo la autorización para toma de exámenes, o actividades lúdicas, traslado de institución o hogar sustituto, etc.

[8] Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1755 de 2015, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público c en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Resolución No 1526 del 23 de febrero de 2016

2. Ley 1098 de 2006

3. Artículo 4o de la Ley 1098 de 2006.

4. Corte Constitucional, C149 del 11 de marzo de 2009 M.P: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

5. Corte Constitucional, sentencia C-690/08 expediente D-6939. M p Nilson Pinilla Pinilla

6. Numeral 4 del artículo 119 Ley 1098 de 2006

7. Aprobado mediante Resolución No 1520 de febrero 23 de 2016 Modificado mediante Resolución No 5663 de junio 22 de 2016 modificado mediante Resolución No 7960 de agosto 10 de 2016 Modificado mediante Resolución No. 13366 de diciembre 23 de 2016 Modificado mediante Resolución No. 244 de enero 20 de 2017 8. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con

fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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