ICBF - Concepto 0000035 de 2017

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Inicio Documento Concepto 35 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 35 DE 2017 (abril 7) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 10400-92227/ SIM 1760831678

Bogotá D. C. Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Consulta sobre las medidas de protección en el contexto de la violencia intrafamiliar De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, la Ley 1755 de 2015, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y el artículo 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012 se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuál es la vigencia de las medidas de protección? ¿Cuál es el trámite de los incidentes de incumplimiento a una medida de protección? ¿Quién es el funcionario competente para convertir las multas en arresto dentro del incidente de incumplimiento a las medidas de protección cuando el agresor no cancela la sanción pecuniaria?.

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente estudiaremos 2.1 La Naturaleza y funciones de las Comisarias de Familia. 2.2 Las medidas de protección a favor de las personas víctimas de violencia intrafamiliar. 2.3 El procedimiento aplicable para las solicitudes de medidas de protección a favor de las personas víctimas de violencia intrafamiliar. 2.1. Naturaleza y funciones de las Comisarias de Familia Las Comisarias de Familia fueron creadas por el Decreto 2737 de 1981, forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del respectivo municipio o distrito, tienen funciones y competencias de Autoridad Administrativa con funciones judiciales, de autoridad administrativa de orden policivo y Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos, entre otras.

Como Autoridad Administrativa con funciones Judiciales le corresponde a las Comisarias de Familia recibir y tramitar las solicitudes de protección que formulen los ciudadanos o ciudadanas por hechos de violencia intrafamiliar de conformidad con las Leyes 294 de 1996, 575 de 2000 reglamentada por el Decreto 652 de 2001 y Ley 1257 de 2008, lo dispuesto en los numerales 1,4 y 5 del Artículo 86 de la Ley 1098 de 2006 y Decreto 1069 de 2015 (Decreto Único reglamentario del sector justicia y del derecho).

Como autoridad Administrativa de orden policivo ejercen la vigilancia, protección, promoción, control y sanción en relación con las normas protectoras de la familia, la niñez, la mujer, la juventud y la tercera edad, de conformidad con el numeral 9 del artículo 86, en concordancia con los arts. 106 y 190 de la Ley 1098 de 2006 y Código General del Proceso y de acuerdo a las funciones o a las competencias que en cada caso particular le asignen los Concejos municipales o distritales. Como Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos y en cumplimiento de esta competencia al Comisario le corresponde procurar y promover la realización y el restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales en la Constitución Política, en el Código de la Infancia y la Adolescencia, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 1069 de 2015. La Ley 1098 de 2006 determinó que las Comisarias de Familia son entidades distritales, municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y que tienen como objetivo prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia transgredidos por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley. [2] Ahora bien, el artículo 2.2.4.9.2.1 del Decreto 1069 de 2015 que derogó el Decreto 4840 de 2007, indica claramente respecto a la competencia de los Defensores y Comisarios de familia que: "El Defensor de Familia se encargará de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y

adolescentes, en las circunstancias de maltrato, amenaza o vulneración de derechos diferentes de los suscitados en el contexto de la violencia intrafamiliar". "El Comisario de Familia se encargará de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños, niñas adolescentes y demás miembros de la familia en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitadas en el contexto de la violencia intrafamiliar (…)" 2.2. Las medidas de protección a favor de las personas víctimas de violencia intrafamiliar. [3] Dispone las normas de violencia intrafamiliar que toda persona que dentro de su contexto familiar sea víctima de daño físico, psíquico, o daño a su integridad sexual, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar, podrá solicitar, sin perjuicio de las denuncias penales a que hubiere lugar, al Comisario de Familia del lugar donde ocurrieren los hechos, una medida de protección inmediata que ponga fin a la violencia maltrato o agresión o evite que esta se realice cuando fuere inminente. El artículo 5 de la Ley 294 de 1996, modificado por la por el artículo 17 de la Ley 1257 de 2008, indica las medidas de protección que serán aplicables a favor de las personas víctimas de violencia intrafamiliar, las cuales son: a) Ordenar al agresor el desalojo de la casa de habitación que comparte con la víctima, cuando su presencia constituye una amenaza para la vida, la integridad física o la salud de cualquiera de los miembros de la familia. b) Ordenar al agresor abstenerse de penetrar en cualquier lugar donde se encuentre la víctima cuando a juicio del

funcionario dicha limitación resulte necesaria para prevenir que aquel perturbe, intimide amenace o de cualquier otra forma interfiera con la víctima o con los menores, cuya custodia provisional le haya sido adjudicada. c) Prohibir al agresor esconder o trasladar de la residencia a los niños, niñas y personas discapacitadas en situación de indefensión miembros del grupo familiar, sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar. d) Obligación de acudir a un tratamiento reeducativo y terapéutico en una institución pública o privada que ofrezca tales servicios, a costa del agresor. e) Si fuere necesario, se ordenará al agresor el pago de los gastos de orientación y asesoría jurídica, médica, psicológica y psíquica que requiera la víctima. f) Cuando la violencia o maltrato revista gravedad y se tema su repetición la autoridad competente ordenará una protección temporal especial de la víctima por parte de las autoridades de policía, tanto en su domicilio como en su lugar de trabajo si lo tuviere; g) Ordenar a la autoridad de policía previa solicitud de la víctima el acompañamiento a esta para su reingreso al lugar de domicilio cuando ella se haya visto en la obligación de salir para proteger su seguridad. h) Decidir provisionalmente el régimen de visitas, la guarda y custodia de los hijos e hijas si los hubiere, sin perjuicio de la competencia en materia civil de otras autoridades quienes podrán ratificar esta medida o modificarla. i) Suspender al agresor la tenencia porte y uso de armas, en caso de que estas sean indispensables para el ejercicio de su profesión u oficio la suspensión deberá ser motivada.

j) Decidir provisionalmente quién tendrá a su cargo las pensiones alimentarias sin perjuicio de la competencia en materia civil de otras autoridades quienes podrán ratificar esta medida o modificarla. k) Decidir provisionalmente el uso y disfrute de la vivienda familiar, sin perjuicio de la competencia en materia civil de otras autoridades quienes podrán ratificar esta medida o modificarla.

1. Prohibir al agresor la realización de cualquier acto de enajenación o gravamen de bienes de su propiedad sujetos a registro si tuviere sociedad conyugal o patrimonial vigente Para este efecto oficiará a las autoridades competentes Esta medida será decretada por Autoridad Judicial. m) Ordenar al agresor la devolución inmediata de los objetos de uso personal, documentos de identidad y cualquier otro documento u objeto de propiedad o custodia de la víctima. n) Cualquiera otra medida necesaria para el cumplimiento de los objetivos de la presente ley.

PARÁGRAFO 1o. En los procesos de divorcio o de separación de cuerpos por causal de maltrato el juez podrá decretar cualquiera de las medidas de protección consagradas en este artículo. PARÁGRAFO 2o. Estas mismas medidas podrán ser dictadas en forma provisional e inmediata por la autoridad judicial que conozca de los delitos que tengan origen en actos de violencia intrafamiliar. PARÁGRAFO 3o. La autoridad competente deberá remitir todos los casos de violencia intrafamiliar a la Fiscalía General de la Nación para efectos de la investigación del delito de violencia intrafamiliar y posibles delitos conexos. 2.3. El procedimiento aplicable para las solicitudes de medidas de protección a favor de las personas víctimas de

violencia intrafamiliar La Ley 294 de 1996, modificada por la ley 575 de 2000 y la ley 1257 de 2008 y sus Decretos Reglamentarios 652 de 2001 y 4799 de 2011, establecen claramente el procedimiento especial y expedito que deber observar las Comisarías de Familia en los casos de violencia intrafamiliar. Autoridad Administrativa competente para adelantar éste trámite. Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional que: “…el legislador, mediante la ley 294 de 1996, ha creado un sistema normativo cuyo propósito radica en prevenir, corregir y sancionar la violencia intrafamiliar, a través de medidas pedagógicas, protectoras y sancionadoras que permiten a las personas solucionar sus desavenencias familiares por medios civilizados como el diálogo concertado, la conciliación y, en fin, otros medios judiciales, proscribiendo cualquier comportamiento agresivo o [4] violento. Este procedimiento especial aumenta los mecanismos de acción del Estado en lo que tiene que ver con la protección de las personas que han sido víctimas de actos violentos o amenazas por parte de alguno de sus familiares o de terceros (Los otros mecanismos de protección aparecen consignados entre otros en el Código Penal y en el Código del Menor). (…) Es claro entonces que el propósito del legislador, al expedir la ley 294 de 1996 fue el de crear un procedimiento breve y sumario que en forma oportuna y eficaz otorgue protección a los miembros de la familia y a los intereses jurídicamente tutelados contra posibles comportamientos violentos que alteren el normal desarrollo de las

relaciones familiares. Se destaca su carácter eminentemente preventivo, lo cual evidentemente, exige implementar un mecanismo ágil para que la adopción de medidas por parte de las autoridades competentes brinden la protección requerida evitando en lo posible que se cause un daño o que él mismo sea mayor, en todo caso, buscando preservar la unidad familiar”. Así pues, cuando el solicitante o un miembro de un grupo familiar solicite la intervención del Comisario de Familia por ser víctima de violencia intrafamiliar, o ponga en conocimiento hechos de violencia intrafamiliar la [5] Autoridad competente está en la obligación de avocar en forma inmediata la petición y dictar dentro de las cuatro (4) horas hábiles siguientes, medidas de protección en forma provisional tendientes a evitar la continuación de todo acto de violencia, agresión, maltrato, amenaza u ofensa contra la víctima si lo considera pertinente y necesario de acuerdo a cada caso. Debe tenerse en cuenta que contra ésta medida de protección provisional no procede ningún recurso. Así mismo, es importante destacar, que la solicitud de medida de protección bien sea oral o escrita, debe presentarse a más tardar dentro de los treinta (30) días siguientes al acaecimiento de los hechos. Indica la Ley que radicada la petición, el Comisario o el Juez, según el caso, citará al acusado para que comparezca a una audiencia que tendrá lugar entre los cinco (5) y diez (10) días siguientes a la presentación de la petición A esta audiencia deberá concurrir la víctima. La notificación de citación a la audiencia se hará personalmente o por aviso fijado a la entrada de la residencia

del agresor. Parágrafo. Si las víctimas son personas discapacitadas en situación de indefensión deberá ser notificada la personería El Personero o su delegado deberán estar presente en las audiencias Su ausencia no impide la realización de la misma, pero constituye falta grave disciplinaria. Respecto a las citaciones y notificaciones y al respeto al debido proceso en los procesos de violencia intrafamiliar tiene dicho el Alto Tribunal Constitucional que: 3.1.1 El debido proceso es un derecho fundamental, que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política, se aplica a toda clase de actuaciones administrativas y judiciales, dentro de las cuales, la autoridad competente debe velar por la garantía de los derechos del sujeto que este incurso en cualquiera de estos procesos, mediante el respeto de las formas propias de cada juicio. 3.1.2 Bajo ese presupuesto, esta Corporación ha reconocido que parte de las garantías del debido proceso es el derecho a la defensa, entendido como la posibilidad que tiene el ciudadano de utilizar todos los mecanismos idóneos, que ofrece el ordenamiento jurídico para exponer los argumentos que respalden su posición dentro del proceso con el fin de conducir a la autoridad administrativa o al juez a que profiera una decisión favorable a sus pretensiones. 3.1.3 En ese sentido uno de los defectos o yerros que vulnera el derecho fundamental al debido proceso y a la defensa de un sujeto, que se encuentra dentro de una actuación judicial o administrativa es la indebida notificación o notificación en ilegal forma. Circunstancia que puede ocurrir cuando la autoridad que hace las veces de director de un determinado proceso inaplica alguno de los procedimientos previstos por la ley o aplica

uno, que no es adecuado para el caso en particular “(…) dando lugar por ello, en algunos casos a la nulidad de lo actuado y en otros a la ineficacia o carencia de efectos jurídicos de los actos que han debido ser materia de la [6] notificación. Todo depende de las normas legales aplicables según la clase de trámite”. [7] 3.1.4 En los procesos de violencia intrafamiliar que se tramitan ante las Comisarías de Familia, el artículo 4 de la Ley 294 de 1996, modificado por el artículo 16 de la Ley 1257 de 2008, dispone que toda persona que dentro de su contexto familiar sea víctima de daño físico psíquico, o daño a su integridad sexual amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar, podrá pedir, sin perjuicio de las denuncias penales a que hubiere lugar, el comisario de familia del lugar donde ocurrieren los hechos, una medida de protección inmediata que ponga fin a la violencia, maltrato o agresión o evite que esta se realice cuando fuere inminente. 3.1.5 Una vez recibida la denuncia, el comisario avocará de forma inmediata la petición, y proferirá auto admitiendo, inadmitiendo o rechazando la solicitud de medida de protección. En caso de ser admitida la denuncia, el comisario citará al acusado y a la víctima, para que comparezcan a una audiencia que tendrá lugar entre los 5 y diez 10 días siguientes a la presentación de la petición. La notificación de citación a la audiencia se [8] hará personalmente o por aviso fijado a la entrada de la residencia del agresor”. De dicha notificación el

funcionario encargado deberá rendir informe y si la notificación se practicó por aviso el informe deberá ser rendido bajo la gravedad de juramento (…) En conclusión, las normas jurídicas que rigen el procedimiento por violencia intrafamiliar que adelanta el Comisario de Familia, establecen un deber claro de comunicar a las partes involucradas, cada una de las actuaciones que se profieran en el trámite del asunto referido, especialmente cuando se actué en la ausencia de alguna de ellas, garantizando así el derecho al debido proceso y en consecuencia el ejercicio del derecho de [9] defensa y contradicción”. Una vez las partes comparezcan a la audiencia el Comisario de Familia esta en la obligación de formular soluciones al conflicto intrafamiliar y propiciar una conciliación con fin de garantizar la unidad y armonía de la familia, y especialmente que el agresor enmiende su comportamiento, sin perjuicio de las medidas de protección definitivas que deba adoptar con el fin de evitar que se presenten nuevos acontecimientos de violencia intrafamiliar Es importante resaltar que si el agresor no comparece a la audiencia se entenderá que acepta los cargos formulados en su contra. Sin embargo, las partes podrán excusarse de la inasistencia por una sola vez antes de la audiencia o dentro de la misma, siempre que medie justa causa El funcionario evaluara la excusa y, si la encuentra procedente, fijará fecha para celebrar la nueva audiencia dentro de los cinco (5) días siguientes. Contra la decisión definitiva de una medida de protección, procede en el efecto devolutivo el recurso de [10] Apelación ante el Juez de Familia o Promiscuo de Familia. En cualquier momento, las partes interesadas, el Ministerio Público, el Defensor de Familia, demostrando

plenamente que se han superado las circunstancias que dieron origen a las medidas de protección interpuestas, podrán pedir al funcionario que expidió las orden la terminación de los efectos de las declaraciones hechas y la terminación de las medidas ordenadas. Es importante destacar, que las medidas de protección no pierden vigencia con el tiempo. -Incidente de incumplimiento a las medidas de protección Indica la norma especial sobre violencia intrafamiliar que el funcionario que expidió la orden de protección mantendrá la competencia para la ejecución y el cumplimiento de las medidas de protección. Así pues, las sanciones por incumplimiento de las medidas de protección deben imponerse en audiencia que deberá celebrarse dentro de los diez (10) días siguientes a su solicitud, luego de haberse practicado las pruebas pertinentes y oídos los descargos de la parle acusada. La Providencia que imponga las sanciones por incumplimiento de la orden de protección, provisional o definitiva, será motivada y notificada personalmente en la audiencia o mediante aviso. El artículo 7 de la Ley 294 de 1996, modificado por el artículo 4 de la Ley 575 de 2000, indica claramente que: El incumplimiento de las medidas de protección dará lugar a las siguientes sanciones: a) Por la primera vez multa entre dos (2) y diez (10) salarios mínimos legales mensuales, convertibles en arresto la cual debe consignarse dentro de los cinco (5) días siguientes a su imposición. La Conversión en arresto se adoptará de plano mediante auto que sólo tendrá recursos de reposición, a razón de tres (3) días por cada salario mínimo; b) Si el incumplimiento de las medidas de protección se repitiere en el plazo de dos (2) años, la sanción será de

arresto entre treinta (30) y cuarenta y cinco (45) días. En el caso de incumplimiento de medidas de protección impuestas por actos de violencia o maltrato que constituyeren delito o contravención al agresor se le revocarán los beneficios de excarcelación y los subrogados penales de que estuviere gozando. Así pues, en caso de que el agresor no cancele la multa impuesta por el Comisario de Familia por haberse declarado el incumplimiento a las medidas de protección, dicho funcionario deberá solicitar al Juez de familia o Promiscuo de Familia, o en su defecto, al Civil Municipal o al Promiscuo según sea el caso, que expida la orden [11] correspondiente lo que decidirá dentro de las 48 horas siguientes. Contra el auto que profiere la autoridad judicial de convertir la multa en arresto solo procede el recurso de reposición de acuerdo a la norma anteriormente citada. Igualmente debe señalarse que en los casos de violencia intrafamiliar no puede darse aplicación a ninguna otra ley que no sea remitida por la Ley 294 de 1996 y tampoco pueden aplicarse beneficios a favor del agresor, toda vez que la norma especial sobre violencia intrafamiliar no lo prevé Por lo tanto, en caso de que el agresor no cancele la multa impuesta, deberá ser convertida en arresto a razón de tres (3) días por cada salario mínimo, esta disposición es absolutamente clara y no admite ninguna interpretación. Ahora bien, es importante tener en cuenta que por disposición expresa de la Ley 294 de 1996 le serán aplicables al procedimiento establecido en ésta Ley las normas procesales contenidas en el Decreto 2591 de 1991 "por el

cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política una vez es declarado el incumplimiento a las medidas de protección, esta decisión debe ser remitida al Juez de Familia para surtir el grado jurisdiccional de Consulta.

3. CONCLUSIONES Primero: Las Comisarías de Familia son entidades distritales, municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y que tienen como objetivo prevenir garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia transgredidos por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley.

Segundo: Las normas y procedimientos especiales aplicables a favor de las personas víctimas de violencia intrafamiliar se encuentran claramente establecidas en la Ley 294 de 1996, modificada por la Ley 575 de 2000 y la Ley 1257 de 2008 y sus decretos reglamentarios 652 de 2001 y 4799 de 2011, las cuales no admiten interpretación.

Tercero: El procedimiento aplicable a las solicitudes de medidas de protección es especial, debe ser expedito dada la naturaleza del asunto y la remisión expresa que hace la ley 294 de 1996 a los procedimientos establecidos en el Decreto 2591 de 1991.

[12] Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la

prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente, LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO Jefe Oficina Asesora Jurídica 1 Código del Menor. Título Cuarto Comisarías de Familia. Artículo 299. 2 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. 3 Artículo 4 de la Ley 294 de 1996, modificado por el artículo 16 de la Ley 1257 de 2008. 4 Cfr. la Sentencia C-285 de 1997. M P doctor Carlos Gaviria Díaz. 5 Artículos 9 y 10 ibídem 6 Corte Constitucional T-099 de 1995. 7 El proceso por hechos de violencia intrafamiliar que se adelanta ante las Comisarías de Familia, se encuentra regulado por la Ley 294 de 1996, que fue modificada por la Ley 575 de 2000, reglamentada por los Decretos 652 de 2001 y 4799 de 2011, por lo dispuesto en los numerales 1, 4 y 5 de la Ley 1098 de 2006, y además por la Ley 1257 de 2008. 8 Artículo 7o de la Ley 575 de 2000 que modificó el artículo 12 de la Ley 294 de 1996. 9 Sentencia T-642 de 2013 10 Artículo 17 Ibídem 8 “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de

funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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