ICBF - Concepto 0000036 de 2018

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Inicio Documento Concepto 36 de 2018 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 36 DE 2018 (Junio 5) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Bogotá, D. C.

MEMORANDO PARA: XXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto 1-2018-216482-0101 de 19 de abril de 2018

Atendiendo al asunto de la referencia, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. CONSULTA Se consulta sobre el alcance de la disposición sobre el término para realizar la verificación de derechos de niños, niñas y adolescentes, establecida en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 1878 de 2018, así como la necesidad

de adelantar verificación de derechos en los casos de solicitud de conciliación extrajudicial.

II. PROBLEMA JURÍDICO De la consulta se identifican los siguientes problemas jurídicos: ¿El término se contabilizará desde el momento en que la solicitud o denuncia en la cual se expone la presunta vulneración o amenaza fue radicada ante el ICBF? ¿El término se contabilizará dese el momento en que la solicitud o denuncia en la cual se expone la presunta vulneración o amenaza fue verificada por equipo interdisciplinario y evidencia la vulneración o amenaza de los derechos de un niño, niña o adolescente? ¿Qué sucede cuando una denuncia es constatada como verdadera, en el entendido que la Resolución 3962 de 2016 determina que se cuenta con 3 días para realizar la respectiva constatación, para su posterior verificación de derechos y determinar la apertura o no del PARO, para ello el tiempo que dure el trámite de la denuncia, se encuentra inmerso en los 10 días que indica la Ley 1878 de 2018? ¿En todos los casos en los cuales se solicite el trámite de una conciliación, se requiere la realización de la verificación de derechos por parte del equipo interdisciplinario? ¿No es necesaria la realización de la verificación de derechos al niño, niña o adolescente, como actuación precedente para la determinación de un trámite conciliable, dado que la Ley 640 de 2001, vigente en materia de conciliación no lo determina como requisito para adelantar dicho trámite? ¿Las medidas provisionales de que trata el parágrafo 3 de la Ley 1878 de 2018, tienen la temporalidad de 30 días

y requieren para su mantenimiento ser refrendadas por el Juez de Familia?, en tal caso, ¿cuál es el trámite a adelantar por la autoridad administrativa competente? ¿Cómo se armoniza el parágrafo 3 del artículo 1 de la Ley 1878 de 2018 con el artículo 32 de la Ley 640 de 2001, frente a la vigencia de las medidas provisionales y con el artículo 111 de la Ley 1098 de 2006 que advierte este tipo de medidas?

III. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO 3.1. La verificación de derechos en la Ley 1878 de 2018

El artículo 1 de la Ley 1878 de 2018, modificó el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, relativo a la verificación de los derechos. Si bien la verificación de derechos continúa siendo una herramienta fundamental para que la autoridad administrativa de restablecimiento conozca el estado de garantía de derechos del niño, niña y adolescente y adopte las medidas a que haya lugar, la norma citada incluyó algunos cambios respecto de la forma y el contenido de dicha actuación, dentro de los cuales se encuentran: - La verificación de la garantía de los derechos se ordena mediante auto de trámite por la autoridad administrativa, una vez se conozca de la presunta vulneración o amenaza de los derechos de un niño, niña y adolescente. - El equipo interdisciplinario es el responsable de adelantar la verificación de derechos, en la cual se deben realizar las siguientes: (i) valoración inicial psicológica y emocional; (ii) valoración de nutrición y revisión del esquema de vacunación: (iii) valoración inicial del entorno familiar, redes vinculares e identificación de elementos protectores y de riesgo para la garantía de los derechos; (iv) verificación de la inscripción en el

registro civil de nacimiento; (v) verificación de la vinculación al sistema de salud y seguridad social; (vi) Verificación a la vinculación al sistema educativo. - Los profesionales del equipo técnico interdisciplinario deberán emitir los informes correspondientes de las actuaciones, con el fin de que la autoridad administrativa defina el trámite a seguir. Si en la verificación de derechos se determina que el asunto es conciliable, podrá adelantarse el trámite de conciliación de acuerdo con la Ley 640 de 2001 y en caso de que ella fracase, la autoridad podrá fijar mediante resolución motivada las obligaciones provisionales respecto a custodia, alimentos y visitas y en caso de que alguna de las partes lo solicite dentro de los cinco (5) días siguientes, presentará demanda ante el juez competente. Como puede verse, se establece como responsables de la verificación de derechos al equipo técnico interdisciplinario, quien una vez emitido el auto que la ordena deberá proceder con las valoraciones y verificaciones indicadas en la norma y emitir los informes correspondientes, con el fin de que la autoridad administrativa pueda definir el trámite a seguir, esto es, de acuerdo con lo establecido en el artículo 99, la activación del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuando se trate de inobservancia de derechos, o la iniciación del proceso administrativo de restablecimiento de derechos en caso de amenaza o vulneración de los mismos. Es importante precisar que la nueva ley estableció un término para realizar la verificación de derechos, para lo cual se presentan dos eventos: (i) inmediato cuando el niño, niña o adolescente se encuentre ante la autoridad administrativa, o (ii) en el menor tiempo posible y a más tardar dentro de los 10 días siguientes al conocimiento

de la presunta vulneración o amenaza por parte de la autoridad administrativa, cuando el menor de edad no se encuentre ante ésta. Respecto del momento a partir del cual se empieza a contar el término en él segundo evento esto es, el máximo de los 10 días, se debe indicar que la norma determina claramente que es desde el conocimiento de la presunta [1] [2] vulneración o amenaza por la autoridad administrativa, que de acuerdo con los artículos 51 y 96 de la Ley 1098 de 2006, es el Defensor o Comisario de Familia. El término que empieza a contarse a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de derechos por la autoridad administrativa, es también relevante para los 6 meses iniciales del PARD, establecidos en el artículo 4 de la Ley 1878 de 2018 que modificó el artículo 100 y para el seguimiento de la declaratoria de vulneración de derechos, señalado en el artículo 4 que modificó el 103: “En todo caso, la definición de la situación jurídica deberé resolverse declarando en vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña y adolescente, dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos del menor de edad, término que será improrrogable y no podrá extenderse ni por actuación de autoridad administrativa o judicial. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá dentro de las tres (3) días siguientes el expediente al juez de familia para que resuelva el recurso o defina la

situación jurídica del niño, niña o adolescente en un término máximo de dos (2) meses. (...) “En los procesos donde se declare en situación de vulneración de derechos a los niños, niñas y adolescentes, la autoridad administrativa deberá hacer seguimiento por un término que no exceda seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria del fallo, término dentro del cual determinará si procede el cierre del proceso cuando él niño, niña o adolescente este ubicado en medio familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos, al reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus derechos, o la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para garantizar los derechos. En los casos excepcionales que la autoridad administrativa considere que debe superarse el término de seguimiento, deberá prorrogarlo mediante resolución motivada por un término que no podrá exceder de seis (6) meses, contados a partir del vencimiento del término de seguimiento inicial. La prórroga deberá notificarse por Estado. En ningún caso el proceso administrativo de restablecimiento de derechos con el seguimiento podrá exceder los dieciocho (18) meses, contados a partir del conocimiento de los hechos por parte de la autoridad administrativa hasta la declaratoria de adaptabilidad o el reintegro del niño, niña o adolescente a su medio familiar" (subrayado fuera de texto) La Ley 1678 de 2018, consagró un único término para el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, esto es seis (6) meses contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de derechos, el

cual es improrrogable y dentro del cual la autoridad administrativa debe fallar respecto de la situación jurídica del niño, niña o adolescente. Adicionalmente, la nueva Ley consagra un término de seis (6) meses para que la autoridad administrativa realice el seguimiento a la declaratoria de vulneración de derechos, el cual podrá prorrogar excepcionalmente y por resolución motivada por seis (6) meses más. En atención a lo anterior, se observa que la nueva Ley establece igual que la versión original del Código, términos perentorios dentro de los cuales deben surtirse las actuaciones administrativas, ello con el objetivo de garantizar los derechos de los niños y su interés superior, a través de procedimientos ágiles, eficaces y respetuosos del debido proceso. 3.2. Conciliación extrajudicial en materia de familia El artículo 31 de la Ley 640 de 2001 define que la conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia se puede adelantar ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales. Añade la norma que éstos podrán conciliar en los asuntos a que se refieren el numeral 4 del artículo 277 del Código del Menor y el artículo 4? de la Ley 23 de 1991. De acuerdo con la anterior normatividad, los Defensores de Familia y Comisarios de Familia están facultados

para adelantar conciliaciones extrajudiciales en materia de familia, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad en los siguientes asuntos: - La suspensión de la vida en común de los cónyuges; - La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los niños, niñas y adolescentes; - La fijación de la cuota alimentaria: - La separación de cuerpos del matrimonio civil o canónico; - La separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyuges; - Los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales, y aquellos asuntos definidos por el artículo 40 de la Ley 640 de 2001, como sujetos a conciliación extrajudicial para acreditar requisito de procedibilidad en asuntos de familia. Ahora bien, respecto a las medidas provisionales en la conciliación extrajudicial en derecho en los asuntos de Familia, el artículo 32 de la precitada Ley establece que: "Si fuere urgente los defensores y los comisarios de familia, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y los jueces civiles o promiscuos municipales podrán adoptar hasta por treinta (30) días, en caso de riesgo o violencia familiar, o de amenaza o violación de los derechos fundamentales constitucionales de la familia o de sus integrantes, fas medidas provisionales previstas en la ley y que consideren necesarias, las cuales para su mantenimiento deberán ser refrendadas por el juez de familia". El Código de la Infancia y la Adolescencia como el conjunto de normas sustantivas y procesales, que tienen como objeto garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales

[3] de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento. Estas normas son de orden público, de carácter irrenunciable y de aplicación preferente respecto de disposiciones consagradas en otras leyes.[4] Así, la Ley 1098 de 2006, se refiere a la conciliación extrajudicial en asuntos de infancia y adolescencia, la cual puede darse en el marco del proceso de restablecimiento de derechos o fuera de él. Así el artículo 52 modificado por el artículo 1 de la Ley 1878 de 2018, establece que en todos los casos en los que se ponga en conocimiento la presunta vulneración o amenazada los derechos de un niño, niña y adolescente, la autoridad administrativa competente emitirá auto de trámite ordenando a su equipo técnico interdisciplinario la verificación de la garantía de los derechos. En el parágrafo 3 señala que, si dentro de la verificación de la garantía de derechos se determina que es un asunto susceptible de conciliación, se tramitará conforme la ley vigente en esta materia, esto es la Ley 640 de 2001. En el evento que fracase el intento conciliatorio, el funcionario mediante resolución motivada fijará las obligaciones provisionales respecto a custodia, alimentos y visitas y en caso de que alguna de las partes lo solicite dentro de los cinco (5) días siguientes, el funcionario presentará demanda ante el juez competente. Por su parte el artículo 111, determina algunas reglas para la fijación de la cuota alimentaria de niñas, niños y adolescentes, y respecto de la competencia del Defensor o Comisario de Familia, indica, que siempre que conozca la dirección donde puede recibir notificaciones el obligado a suministrar alimentos, lo citará a audiencia

de conciliación, en la cual podrá promover sí fuere el caso acuerdo sobre la custodia, régimen de visitas y asuntos conexos. Si éste habiendo sido citado debidamente, no concurra o no se logre conciliación, procede la fijación provisional de la cuota de alimentos, y en caso de que alguna de las partes lo solicite dentro de los cinco días hábiles siguientes, remitirá el informe al juez. Así mismo, el artículo 100 modificado por el artículo 3 de la Ley 1878 de 2018, establece en el parágrafo 1, que en el curso del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, en caso de evidenciarse vulneración de derechos susceptibles de conciliación en cualquier etapa, el funcionario podrá provocar la conciliación y en caso de que fracase o se declare fallida, mediante resolución motivada fijará las obligaciones provisionales respecto a custodia, alimentos y visitas y en caso de que alguna de las partes lo solicite dentro de los cinco (5) días siguientes, el funcionario presentará demanda ante el Juez competente. Como puede verse, el Código de la infancia y la Adolescencia acoge la figura de la conciliación extrajudicial, como un instrumento para la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la cual procede, en el marco de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos o fuera de él, y en varios momentos o etapas procesales de aquél, o para asuntos determinados. Así puede darse: - Fuera de un PARD y ante una solicitud de conciliación de alimentos procede de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 111 y las propias de la Ley 640 de 2001, respecto de las formalidades de la conciliación. - Ante el conocimiento de una presunta amenaza o vulneración de derechos por la autoridad competente y

cuando del informe presentado por el equipo interdisciplinario una vez realizada la verificación del estado de los derechos, se determine que es un asunto susceptible de conciliación, se tramitará conforme la ley vigente en esta materia esto es la Ley 640 de 2001, con la aclaración que cuando fracase la conciliación, la autoridad ; competente mediante resolución fijará las obligaciones provisionales respecto a custodia, alimentos y visitas y en caso de que alguna de las partes lo solicite dentro de los cinco (5) días siguientes, presentará demanda ante el juez competente. En el curso del PARD, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 100, cuando se evidencie que se trata de derecho susceptibles de conciliación, en cualquier etapa del proceso, se podrá provocar y en caso de fracasar o declararla fallida, podrá fijar las obligaciones provisionales respecto a custodia, alimentos y visitas y en caso de que alguna de las parles lo solicite dentro de los cinco (5) días siguientes, el funcionario presentará demanda ante el Juez competente. En virtud de lo anterior, resulta necesario destacar en este punto que siendo la conciliación extrajudicial un requisito de procedibilidad, el mismo debe agotarse con el lleno de las formalidades legales que son propias de cualquier oportunidad procesal que pretenda llevar el asunto contencioso a un arreglo entre las partes, en términos de notificación a las partes, libre formación del ánimo conciliador entre las partes o vertimiento de los acuerdos en acta de conciliación, para que dicho documento tenga la vocación de prestar mérito ejecutivo o en caso contrario, una constancia de no conciliación. Todo lo anterior teniendo en consideración lo establecido en

los artículos 52. 100 y 111, de la Ley 1098 de 2006, en lo que corresponda.

IV. CONCLUSIONES

1. De acuerdo con lo establecido en el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 1 de la Ley 1878 de 2018, el término máximo de 10 días, para adelantar la verificación del estado de los derechos del niño, niña o adolescente cuando éste no se encuentre ante la autoridad administrativa, se empieza a contar desde el conocimiento de la presunta vulneración o amenaza por dicha autoridad, esto es, el Defensor o Comisario de

Familia. Si bien de acuerdo con la estructura funcional del Instituto, pueden existir normas internas que establezcan una distribución dé tareas para la recepción y atención de denuncias y peticiones ciudadanas, cuando se trate de presuntas amenazas y vulneraciones a los derechos de niños, niñas y adolescentes, estas deben interpretarse y aplicarse conforme lo establecido en la Ley 1098 de 2006 y siempre en favor del niño, niña o adolescente, por lo cual si se determinan procedimientos como la constatación de denuncias previo al conocimiento por la autoridad competente, esta debe ser rápida y eficaz con el fin de que dicha autoridad avoque conocimiento en el menor tiempo posible y pueda adoptar las medidas de manera oportuna y de acuerdo con el interés superior del sujeto titular de derechos. En particular la Resolución 3962 de 2016 por la cual se adoptó la Guía de Gestión de Peticiones, Quejas, Reclamos, Denuncias y Sugerencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, G1.RC, en la Versión 3 de 23 de octubre de 2017, establece que la constatación de la denuncia PRD, consiste “en trasladarse a la dirección

reportada y tener un contacto directo con el niño, niña o adolescente y/o su entorno socio familiar, para poder establecer la veracidad de los hechos reportados y poder emitir un informe profesional al Defensor de Familia para que se tomen las medidas a que haya lugar”, actuación que sí es previa al conocimiento por parte de la autoridad competente, no puede contarse dentro del término de los 10 días establecidos en el parágrafo del artículo 52, ni entenderse como verificación del estado de los derechos, sí no fue ordenada por ésta.

2. El artículo 52 modificado por el artículo 1 de la Ley 1878 de 2018, establece que en todos los casos en los que se ponga en conocimiento la presunta vulneración o amenazada los derechos de un niño, niña y adolescente, la autoridad administrativa competente emitirá auto de trámite ordenando a su equipo técnico interdisciplinario la verificación de la garantía de los derechos. En atención a lo anterior, dicha orden de verificación del estado de los derechos sólo procede en los casos de presunta vulneración o amenaza de derechos. En las solicitudes cuyo objeto sea la conciliación extrajudicial en cualquiera de los asuntos en los cuales el Defensor de Familia tiene competencia, no es necesario realizar la verificación de derechos, pues se establecería un trámite adicional al determinado en la Ley.

No obstante, si la autoridad administrativa en el curso de la diligencia evidencia una presunta amenaza o vulneración de derechos de niños, niñas y adolescentes, podrá en virtud de la competencia otorgada por la Ley 1098 de 2006, iniciar la investigación, previa verificación ordenada y realizada por el equipo interdisciplinario

en cuyo caso, la conciliación será fallida, sin perjuicio que en curso del PARD, pueda intentarse, de acuerdo con Id establecido en el artículo 100 parágrafo 1.

3. Las medidas provisionales relativas a los alimentos, régimen de custodia y visitas o conexos, adoptadas por la autoridad administrativa en el curso de una conciliación extrajudicial, en atención a So establecido en el artículo 52, 111 o 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia serán vigentes y obligatorias a partir de su fijación. En caso de que alguna de las partes lo solicite dentro de los cinco (5) días siguientes, el funcionario presentará demanda ante el Juez competente, y mientras dicha autoridad judicial no las revoque, tendrán fuerza ejecutoria.

La refrendación establecida en el artículo 32 de la Ley 640 de 2001, de las medidas provisionales establecidas en la Ley de protección adoptadas por el Defensor o Comisario de Familia, en caso de riesgo o violencia familiar, o de amenaza o violación de los derechos fundamentales constitucionales de la familia o de sus integrantes, se refiere a medidas urgentes que debe adoptar la autoridad competente ante eventos de amenaza o vulneración, que de acuerdo con las normas de violencia intrafamiliar y la Ley 1098 de 2006, se refieren a las medidas de protección o de restablecimiento, en el marco de los procesos respectivos, que tienen su propio procedimiento de revisión y/o homologación, definido en dichas normas especiales y de aplicación preferente. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo

anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. OBLIGACIÓN DEL RESTABLECIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES. El restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes es responsabilidad del Estado en su conjunto a través de las autoridades públicas, quienes tienen la obligación de informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas o los adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad. Cuando esto ocurra, la autoridad competente deberá asegurarse de que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice su vinculación a los servicios sociales.

2. AUTORIDADES COMPETENTES. Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia, procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código.

El seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por los defensores y comisarios de

familia estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar familiar.

3. Artículo 2 Ley 1098 de 2006

4. Artículo 5 Ley 1098 de 2006

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