ICBF - Concepto 0000038 de 2013

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Inicio Documento Concepto 38 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 38 DE 2013 (marzo 11) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/0008021 Bogotá, D.C., Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Derecho de Petición radicado bajo el No, 0008021 de 19 de febrero de 2013. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss., del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Pueden los abuelos asumir la custodia y cuidado personal del nieto cuando los progenitores no cumplen con las obligaciones legales como padres?.

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando: 2.1. El interés superior de los niños, niñas y adolescentes. 2.2. Derechos y Deberes de los padres para con sus hijos menores de edad. 2.3. La Custodia y el cuidado personal. 2.4. Caso concreto. 2.1. El interés superior de los niños, niñas y adolescentes El artículo 8 de la Ley 1098 de 2006, establece el principio orientador del interés superior, el cual actúa como un principio con alcances tanto en el ámbito general de las políticas públicas como en el ámbito de la operabilidad, que permiten tomar decisiones que privilegian a los niños, niñas y adolescentes desde la perspectiva de sus derechos, en el ámbito de una política pública, reconoce como objetivo los derechos de los niños, niñas y adolescentes y promueve su protección por medio de mecanismos que conforman las políticas jurídicas y sociales, y en el ámbito operativo, el interés superior se predica de situaciones en las que se deben armonizar los derechos e intereses de los niños en una situación determinada de conflicto.

La Corte Constitucional expone sobre el interés superior: [1] "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya

defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo, 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor". Por su parte el artículo 9 del Código de la Infancia y la adolescencia establece la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, principio que se encuentra contenido en la Convención sobre los Derechos de los Niños el cual nace del reconocimiento de los posibles conflictos que se pueden presentar en el orden social en la relación entre los derechos de los niños y los de los demás, el Interés Superior es el marco que orienta la prevalencia de los derechos, dando un interés especial a cada caso en particular y garantía a los derechos de los niños, niñas y adolescentes sobre los derechos de los demás. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional al afirmar que los derechos de los niños, niñas y adolescentes son prevalecientes, esto no significa que sean excluyentes o absolutos: “…el sentido mismo del verbo prevalecer implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o

más intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización” [2] 2.2. Derechos y Deberes de los padres para con sus hijos menores de edad Los padres por el hecho de serlo asumen frente a sus hijos una serie de derechos y obligaciones, los cuales se derivan de la llamada autoridad paterna y de la patria potestad. Estos derechos deben ejercerlos conjuntamente los padres y a falta de uno de ellos le corresponderá al otro. Excepcionalmente, los derechos que conforman la autoridad paterna pueden ser ejercidos por un pariente o por un tercero, según las circunstancias del caso y con ciertos límites. No así la patria potestad es reservada a los padres. El Código Civil Colombiano establece que la patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a [3] los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro. Los derechos que comprende la patria potestad, se reducen a: (i) al usufructo de los bienes del hijo, (ii) al de administración de esos bienes, y (iii) al de representación judicial y extrajudicial del hijo. Los derechos sobre la persona del hijo que derivan de la patria potestad se relacionan con el derecho de guarda, dirección y corrección del hijo. El Código Civil dispone que toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal

de la crianza de sus hijos (art. 253). Derechos que, dado que la patria potestad tiene como fin primordial la protección del hijo en la familia, involucran la obligación de mantenerlo o alimentarlo (Cód. Civil., art. 411); y de educarlo e instruirlo; es decir, tienen la dirección de la educación del hijo, con la facultad de corregirlo (Cód. Civil, art. 262, modificado por el D, 2820/74, art. 21) la que sólo será legitima en la medida que sirva al logro del bienestar del niño, niña o adolescente. La institución jurídica de la patria potestad es de orden público, irrenunciable, imprescriptible, intransferible y temporal; así, los padres no pueden sustraerse al cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que tienen para con los hijos, a menos que la patria potestad sea restringida o interrumpida únicamente por decisión judicial cuando se presente una o varias de las causales establecidas legalmente. [4] Ser padre y madre acarrea derechos y responsabilidades sobre sus hijos a fin de garantizarles su desarrollo integral tales como, una vivienda digna, manutención, vestuario y educación, que en forma proporcional se distribuyen entre la pareja para su cumplimiento, con destino a lograr un adecuado desarrollo, sostenimiento y educación de los hijos, en igualdad de condiciones, mientras dure su minoría de edad o en el evento de que exista algún impedimento que obstaculice a los menores de edad valerse por sí mismos. 2.3. La Custodia y el cuidado personal La custodia se refiere al cuidado de los niños, niñas y adolescentes, que por ley les corresponde a los padres. En

caso de hijos extramatrimoniales el cuidado lo tiene el padre que conviva con el menor de edad. En casos de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos o suspensión de la patria potestad, el juez tiene la facultad de confiar el cuidado de los hijos (as) a uno de los padres, o al pariente según le convenga al niño o a la niña. La Ley 1098 de 2006 en su artículo 23 al referirse a la custodia y cuidado personal, la presenta como un derecho de los niños y una obligación de los padres o representantes legales. Se traduce en el oficio o función mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta siempre con la mira puesta en el hijo, en el educando, en el incapaz de obrar y auto regular en forma independiente su comportamiento. La custodia y cuidado personal hace parte integral de los derechos fundamentales del niño, consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política. Por tal razón en principio, esos derechos, en especial el del cuidado personal, no pueden delegarse en terceros, ya que ellos nacen de la especialísima relación que surge entre padres e hijos, salvo cuando aquellos son los vulneradores de sus propios derechos. La Convención Americana de los Derechos del Niño, dispone en su orden en los artículos, 7, 8, y 9 que los menores tienen derecho desde su nacimiento a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos y a mantener relaciones personales y contacto directo de modo regular cuando estén separados de uno o de ambos padres, salvo cuando las circunstancias lo exijan, con el objeto de conservar el interés superior del menor

La protección a la niñez en el derecho interno, se refuerza a nivel internacional en los tratados sobre derechos humanos como es el caso de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, cuyo principio 2, dispone que la niñez “gozará de una protección especial y dispondré de oportunidades y servicios (...) para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad”. En similar sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 12 de 1991, destaca, entre otros, específicamente las obligaciones que tienen los padres respecto de sus hijos y de sus hijas y enfatiza que le corresponde al Estado prestar apoyo a los padres y la obligación de velar por el bienestar de niños y niñas cuando sus familiares no estén en condición de asumir por sí mismos dicha tarea. De la misma manera resalta que los Estados Partes deben poner el máximo empeño en garantizar que ambos padres tengan obligaciones comunes en lo relacionado con la crianza y el desarrollo del niño, y finalmente, al reconocer el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2.4. Caso concreto. Se pretende determinar si los abuelos están facultados para asumir la custodia y cuidado personal del nieto cuando los progenitores no cumplen con sus obligaciones legales. En primer término debe precisarse que en principio, la custodia y cuidado personal de un niño, niña o adolescente solo se litiga entre sus progenitores, excepto cuando éstos no garantizan sus derechos, caso en el cual

debe ahondarse en principio en su familia extensa como son sus abuelos, tíos o hermanos mayores. [5] El peticionario refiere que la conducta moral y social de la progenitora está vulnerando los derechos de su nieto de 14 años, que con respecto a su progenitor no se sabe nada desde que mediante acta de conciliación le entrego la custodia y cuidado personal del adolescente a la madre, así mismo manifiesta que desde el nacimiento del infante hasta la presente ha sido él y su esposa quienes han asumido toda la manutención, crianza y sostenimiento del pequeño, es decir, los progenitores no solo han incumplido con su obligación alimentaria sino de afecto y amor para con su hijo. En este orden de ideas prima el derecho al interés superior del niño sobre cualquier derecho o potestad de la progenitora y por ello su familia extensa debe seguir priorizando y garantizando la satisfacción integral del menor de edad. Bajo el supuesto antes descrito, los abuelos se encuentran legitimados para solicitar la custodia y cuidado personal de su nieto, teniendo en cuenta el interés superior del niño y el no cumplimiento de las obligaciones legales de los progenitores, no obstante, la autoridad administrativa o judicial que conozca el caso ahondará en todas las redes familiares del adolescente para determinar la persona más idónea y apta de la familia, ya sea materna o paterna, para asumir tal responsabilidad. Por lo anterior, el peticionario puede hacer uso de la vía administrativa o judicial para su solicitud, frente a la primera puede acudir ante el Defensor de Familia de su domicilio, que de conformidad con su dirección para notificación, es el Centro Zonal ICBF Usaquén ubicado en la calle 163 A No. 13 B - 50 Barrio Pradera Norte,

donde inicialmente el Defensor de Familia citará para conciliación sobre custodia y cuidado personal del adolescente a los progenitores, de llegar a un acuerdo se levantará acta y se dejará constancia de lo conciliado y su aprobación; de no llegarse a un acuerdo o al no comparecer las partes citadas, el Defensor de Familia iniciara un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos a favor del adolescente, mediante Resolución motivada decidirá de forma provisional sobre su custodia y cuidado personal, y la obligación provisional de alimentos, y al cabo de cuatro meses decidirá de fondo el proceso, advirtiendo que en algunas ocasiones puede ser prorrogado por dos meses más previa autorización del Director Regional ICBF. [6] De igual forma, el solicitante puede hacer uso de la vía judicial, para lo cual debe agotar primero el requisito de procedibilidad (conciliación pre-judicial) ante los conciliadores autorizados por la ley y de no existir [7] [8] acuerdo conciliatorio, debe presentar a través de abogado demanda de regulación de custodia y cuidado personal ante el Juez de Familia del domicilio del adolescente -Bogotá D.C.-, para que previo el trámite del proceso verbal sumario decida la asignación de custodia y cuidado personal del menor de edad en el término máximo [9] de un año. [10]

3. CONCLUSIONES Primera: Los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes gozan de una protección legal reforzada tanto a nivel nacional como Internacional.

Segunda: Los mandatos constitucionales y legales consagran el derecho inalienable de los niños a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores excepto cuando uno de sus padres le ocasione

daño físico o moral.

Tercera: Los padres asumen sobre sus hijos derechos y deberes, los cuales deben ejercerlos de forma conjunta, a falta de uno de ellos los deberá asumir el otro y excepcionalmente podrán ser ejercidos por un pariente o tercero, según las circunstancias del caso y con ciertos límites, teniendo en cuenta siempre el interés superior del niño, niña o adolescente.

Cuarta: El peticionario se encuentra legitimado para solicitar la custodia y cuidado personal de su nieto, teniendo en cuenta el interés superior del adolescente y el no cumplimiento de las obligaciones legales de los progenitores, ya sea a través de la vía administrativa ante el Defensor de Familia o por la vía judicial ante el Juez de Familia, previo agotamiento del requisito de procedibilidad.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Sentencia T-587 de 1997 M.P Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

2. Sentencia T-51G de 2003 M.PDr. Manuel José Cepeda Espinosa

3. Artículos 288 y 315 del Código Civil Colombiano

4. Código Civil Colombiano artículos 310 y 315.

5. Ley 1098 de 2006, art. 56.

6. Ley 1098 de 2006. art. 100.

7. Ley 640 de 2001. art. 35.

8. Ley 640 de 2001, art 31

9. Código de Procedimiento Civil, art, 435 y siguientes.

10. Código General del Proceso, Art. 121.

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