ICBF - Concepto 0000038 de 2018

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Inicio Documento Concepto 38 de 2018 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 38 DE 2018 (Julio 14) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Bogotá D.C., ASUNTO: Consulta con radicado No. 218848 del 30 de abril de 2018 De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Puede un Comisario (a) o un Defensor(a) de Familia solicitar a las entidades públicas o privadas la remisión de la certificación laboral de un padre que tiene una obligación alimentaria?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, estudiaremos 2.1. La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes; 2.2 Las Funciones de los Defensores de Familia; 2.3.

Naturaleza, funciones y competencia subsidiaría de las Comisarías de Familia; 2.4. El caso en concreto. 2.1. La función de las autoridades administrativas en el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes El Código de la Infancia y la Adolescencia, tiene como finalidad garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes, su pleno desarrollo en el seno de la familia y la comunidad, con prevalencia de la igualdad y la dignidad humana sin ningún tipo de discriminación. Esta Ley establece tanto las normas sustantivas como procedimentales relacionadas con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, buscando garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades consagrados tanto en instrumentos internacionales como en la Constitución Política y las leyes nacionales. La normatividad establecida en el Código de la Infancia y la Adolescencia aplica para todos los niños, niñas y adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el país, a los nacionales que se encuentren fuera del [1] país y a aquellos con doble nacionalidad cuando una de ellas sea colombiana. Al respecto, la Corte Constitucional precisó con relación al Código de la Infancia y la Adolescencia que: "El propio ordenamiento establece que sus normas son de orden público, de carácter irrenunciable y preferente, las cuales a su vez deben ser interpretadas y aplicadas de acuerdo con la Constitución Política y los Tratados de

Derechos Humanos ratificados por Colombia, en especial, por la Convención sobre los Derechos del Niño, ordenamientos que se entienden además integrados al citado código (arts. 5 y 6)"[2] En el capítulo III de dicho Código se establece cuates son las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya función primordial es prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los menores de edad. Al respecto, la Corte Constitucional indicó: “(…) los artículos 81, 82 y 85 de la Ley 1098 de 2006 señalan los deberes y las funciones del defensor y del comisario de familia, siendo evidente que la misión encomendada es garantizar, proteger y restablecer los [3] derechos prevalecientes de los menores de edad”. En efecto, en el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que: "Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código”. 2.2. Las funciones de los Defensores de Familia El Defensor de Familia es un Servidor Público del Estado dependiente del ICBF, con funciones administrativas y excepcionalmente judiciales, las cuales están dirigidas a promover la protección integral, interés superior y prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con el fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva En cuanto a las funciones del Defensor de Familia, es preciso señalar que las mismas se encuentran relacionadas

con la intervención para la garantía de la protección de los niños, las niñas y los adolescentes donde se debaten sus derechos, y tienen un fundamento de rango constitucional de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 42 y 44 de la Constitución Política que ampara y protege los derechos fundamentales que le asisten. Específicamente en la Ley 1098 de 2006, en el artículo 82, se indica que: Corresponde al Defensor de Familia:

1. Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza.

2. Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes.

3. Emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas.

4. Ejercer las funciones de policía señaladas en este Código.

5. Dictar las medidas de restablecimiento de los derechos para los niños y las niñas menores de catorce (14) años que cometan delitos.

6. Asumir la asistencia y protección del adolescente responsable de haber infringido la ley penal ante el juez penal para adolescentes.

7. Conceder permiso para salir del país a los niños, las niñas y los adolescentes, cuando no sea necesaria la intervención del juez.

8. Promover la conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente.

9. Aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la custodia y cuidado personal del niño, el

establecimiento de las relaciones materno o paterno filiales, la determinación de la cuota alimentaria, la fijación provisional de residencia separada, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes, la separación de cuerpos y de bienes del matrimonio civil o religioso, las cauciones de comportamiento conyugal, la disolución y liquidación de sociedad conyugal por causa distinta de la muerte del cónyuge y los demás aspectos relacionados con el régimen económico del matrimonio y los derechos sucesorales, sin perjuicio de la competencia atribuida por la ley a los notarios.

10. Citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial nacido o que esté por nacer y, en caso de producirse, extender el acta respectiva y ordenar la inscripción o corrección del nombre en el registro del estado civil.

11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar.

12. Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos.

13. Fijar cuota provisional de alimentos, siempre que no se logre conciliación.

14. Declarar la situación de adoptabilidad en que se encuentre el niño, niña o adolescente.

15. Autorizar la adopción en los casos previstos en la ley.

16. Formular denuncia penal cuando advierta que el niño, niña o adolescente ha sido víctima de un delito.

17. Ejercer las funciones atribuidas por el artículo 71 de la Ley 906 de 2004.

18. Asesorar y orientar al público en materia de derechos de la Infancia, la adolescencia y la familia.

19. Solicitar la inscripción del nacimiento de un niño, la corrección, modificación o cancelación de su registro civil, ante la Dirección Nacional de Registro Civil de las personas siempre y cuando dentro del proceso administrativo de restablecimiento de sus derechos se pruebe que el nombre y sus apellidos no corresponden a la realidad de su estado civil y a su origen biológico, sin necesidad de acudir a la jurisdicción de familia.

Ahora bien, además de las funciones establecidas en la Ley 1098 de 2006, el Defensor de Familia cumple funciones previstas en el Código Civil, Ley 75 de 1968, Ley 575 de 2000, Ley 640 de 2001, Código de [4] [5] Procedimiento Civil, Decreto 1260 de 1970, Decreto 1379 de 1972. Decreto 2272 de 1989, entre otras. 2.3. Naturaleza, funciones y competencia subsidiaria de las Comisarias de Familia Las Comisarias de Familia fueron creadas por el Decreto 2737 de 1989,[6] forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del respectivo municipio o distrito, tienen funciones y competencias de Autoridad Administrativa con funciones judiciales, de autoridad administrativa de orden policivo y Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos, entre otras. Como Autoridad Administrativa con funciones Judiciales le corresponde a las Comisarias de Familia recibir y tramitar las solicitudes de protección que formulen los ciudadanos o ciudadanas por hechos de violencia

intrafamiliar, de conformidad con las Leyes 294 de 1996, 575 de 2000 reglamentada por el Decreto 652 de 2001 y Ley 1257 de 2008, lo dispuesto en los numerales 1, 4 y 5 del artículo 86 de la Ley 1098 de 2006 y Decreto 1069 de 2015 (Decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho). Como autoridad Administrativa de orden policivo ejercen la vigilancia, protección, promoción, control y sanción en relación con las normas protectoras de la familia, la niñez, la mujer, la juventud y la tercera edad, de conformidad con el numeral 9 del artículo 86, en concordancia con los artículos 106 y 190 de la Ley 1098 de 2006 y Código General del Proceso y de acuerdo a las funciones o a las competencias que en cada caso particular le asignen los Concejos municipales o distritales. Como Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos y en cumplimiento de esta competencia al Comisario le corresponde procurar y promover la realización y el restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la <sic> Como Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos y en cumplimiento de esta competencia at Comisario le corresponde procurar y promover la realización y el restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política, en el Código de la Infancia y la Adolescencia, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 1069 de 2015. [7] La Ley 1098 de 2006 determinó que las Comisarías de Familia son entidades distritales, municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de

Bienestar Familiar y que tienen como objetivo prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia transgredidos por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley. Antes de la expedición de la Ley 1098 de 2006, la función de representación judicial era exclusiva del Defensor de Familia, pero a raíz de la llamada "Competencia Subsidiaria", de manera automática se trasladó esta función al Comisario de Familia, pues el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006 estableció expresamente que en los municipios en donde no haya Defensor de Familia, las funciones previstas en el Código estarán en cabeza del Comisario de Familia; en ausencia de este último, las funciones asignadas al Defensor y al Comisario de Familia corresponderán al Inspector de Policía. El Legislador consagró en los artículos 97 y 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia unas reglas por razón del territorio y por razón de la subsidiariedad con el fin de determinar la competencia de las autoridades administrativas para conocer de los casos donde estén amenazados o vulnerados los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. En ese sentido, la competencia que se le otorga al Comisario de Familia de asumir las funciones previstas por el Código al Defensor de Familia es de carácter subsidiaria, en el entendido que en ausencia de éste, es la autoridad administrativa mejor capacitada para asumir dicha labor. El Decreto 1069 de 2015,[8] por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector de Justicia y del derecho regula lo relacionado con la competencia subsidiaria prevista en el parágrafo 2o del artículo 98 de la

Ley 1098 de 2006. 2.4. El caso en concreto En el caso que se consulta, se pregunta si los defensores y comisarios de familia pueden oficiar a empresas públicas y privadas con el fin de obtener el certificado laboral o de ingresos del padre que tiene una obligación alimentaria. Al respecto, es preciso señalar que en el caso de fijación de alimentos, el Defensor y Comisario de Familia se encuentran facultados de acuerdo a la Ley 1098 de 2006 y a la Ley 640 de 2001 para adelantar audiencia de conciliación. En efecto, el artículo 111 de la Ley 1096 de 2006, indica que en caso de no conocerse el domicilio del obligado, deberá elaborarse un informe que suplirá la demanda y lo remitirá al Juez de Familia, y en caso de celebrarse la audiencia de conciliación sin que se haya conciliado, solo por solicitud de las partes que deberá presentarse dentro de los cinco (5) días siguientes hábiles, se remitirá al Juez de Familia. Nótese que la Ley no establece la posibilidad que la Autoridad Administrativa que actúa como conciliador, oficie a las entidades públicas o privadas para establecer los ingresos del obligado previo a celebrar la audiencia de conciliación, razón por la cual, cuando hay desacuerdo entre las partes la norma prevé que será un juez de familia quien adelante una fijación de cuota alimentaria, proceso dentro del cual se podrán solicitar y decretar las pruebas que se consideren necesarias para establecer los ingresos del padre o madre obligado (a). Sin embargo, es preciso señalar que dicha facultad la tiene el Defensor o Comisario de Familia, dentro del trámite de un

Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. [9] Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

YAVIRA ESPERANZA FLORIAN CASTAÑEDA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (e)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Artículo 4o de la Ley 1098 de 2006.

2. Corte Constitucional. C-149 del 11 de marzo de 2009. M. P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

3. Corte Constitucional. Sentencia C-590/08, expediente D-6939 M. P. Nelson Pinilla Pinilla.

4. Estatuto del Estado Civil de las Personas.

5. Por medio del cual se crea la Jurisdicción Especial de Familia.

6. Código del Menor. Título cuarto Comisaría de Familia. Artículo 299.

7. Ley 1098 de 2006. Artículo 83. 8. "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho”. 9. “Como al realizar Las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través

de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de La ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e Igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000 M P Antonio Barrera Carbonell Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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