ICBF - Concepto 0000038 de 2019

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Inicio Documento Concepto 38 de 2019 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 38 DE 2019 (abril 9) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR XXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Respuesta solicitud concepto mediante radicado SIM 1761448776 del 2 de abril de 2019. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el artículo 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se da respuesta a la consulta, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

I. PROBLEMA JURÍDICO ¿Por qué los menores (impúber y menor adulto) no pueden otorgar poder de representación legal?

II. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta al problema jurídico se abordará el asunto analizando los siguientes temas: 2.1. La patria potestad y los derechos de los padres sobre sus hijos. 2.2 De la representación judicial del hijo incapaz por razón de la edad y menor adulto emancipado. 2.1. La patria potestad y los derechos de los padres sobre sus hijos Según el artículo 288 del Código Civil, la patria potestad “es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone”.

A su vez, el artículo 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia complementa la institución jurídica de la patria potestad establecida en el Código Civil, consagrando la responsabilidad parental, compartida y solidaria, en la que se condensan las obligaciones de los padres inherentes,a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación, y proscribe todo acto de violencia física o psicológica en ejercicio de esa responsabilidad o los "... actos que impidan el ejercicio de sus derechos". Frente al tema de la patria potestad, la Corte Constitucional en sentencia C-1003 de 2007 manifestó: "En armonía con la citada disposición, esta corporación ha considerado que la patria potestad, mejor denominada potestad parental, tiene la función especialísima de garantizar el cumplimiento de los deberes de los padres mediante el ejercicio de determinados derechos sobre la persona de sus hijos (permiso para salir del país, representación del menor, etc.) y sobre sus bienes (usufructo legal y administración del patrimonio). Igualmente

ha considerado, que el ejercicio de la potestad parental tiene como finalidad el bienestar emocional y material de los menores no emancipados, y en consecuencia, el incumplimiento de los deberes de los padres puede conducir a su pérdida p suspensión." La patria potestad es una institución jurídica creada por el derecho, no en favor de los padres sino en interés de los hijos no emancipados, para facilitar a los primeros la observancia adecuada de los deberes impuestos por el parentesco y la filiación. Desde este punto de vista, la patria potestad descansa sobre la figura de la autoridad paterna y materna, y se constituye en el instrumento adecuado para permitir el cumplimiento de las obligaciones de formación de la personalidad del menor de edad, atribuidos en virtud de la relación parental, a la autoridad de los padres. Es decir que la patria potestad corresponde de manera privativa y conjunta a los padres, que sólo puede ser ejercida por ellos, lo cual significa que la misma no rebasa el ámbito de la familia, ejerciéndose además respecto de todos los hijos, incluyendo los adoptivos. Es por ello que la propia ley prevé que, a falta de uno de los padres, la patria potestad será ejercida por el otro. 2.2. De la representación judicial del hijo incapaz por razón de la edad y menor adulto emancipado. A la luz del artículo 74 del Código Civil, las personas naturales sin distinción alguna podrán concurrir a un [1] proceso como parte; sin embargo, cuando esa persona natural es incapaz por razón de su edad aun cuando estos menores hayan sido emancipados y ostenten su condición de menor adulto, deberán comparecer por

intermedio de su representante legal. En el caso de los menores de edad como se indicó previamente, el artículo 288 del Código Civil prevé que los padres ejercerán la patria potestad de sus hijos no emancipados para facilitarles el cumplimiento de sus deberes. Por su parte, el artículo 306 del Código Civil modificado por el Decreto 2820 de 1974 artículo 39 prevé: “Representación judicial del hijo: La representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres. El hijo de familia solo puede comparecer en juicio como actor, autorizado o representado por uno de sus padres. Si ambos niegan su consentimiento al hijo o si están inhabilitados para prestarlo o si autorizan sin representarlo, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil para la designación de curador ad litem. En las acciones civiles contra el hijo de familia deberá el actor dirigirse a cualquiera de sus padres, para que lo represente en la litis. Si ninguno pudiera representarlo, se aplicarán las normas del Código de Procedimiento Civil para la designación de Curador ad litem.” Como se evidencia de lo anteriormente esbozado, únicamente los padres podrán ejercer la representación judicial del hijo incapaz por razón de su edad. Finalmente, en el caso del hijo menor adulto emancipado,[2] siempre se necesitará de un curador para ejercer su representación judicial, así lo previo la Ley 1306 del 2009 en el artículo 54: “la representación judicial del menor adulto corresponde al curador”. Esbozado lo anterior, resulta valido inferir que los representantes legales de los hijos menores de edad y menores adultos emancipados, en razón a su deber de representación judicial podrán nombrar apoderado en los términos

del artículo 73 del Código General del Proceso.

III. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal analizadas, podemos concluir: Primero: El menor de edad y el menor adulto emancipado no pueden otorgar poder a abogado en los términos del artículo 73 del Código General del Proceso, resultando necesario para los efectos pertinentes que los representantes legales en garantía de su deber funcional de representación judicial lo otorguen.

El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con el artículo 6 numerales 4, 8 y 20 del Decreto 987 de 2012. Atentamente,

MONICA ALEXANDRA CRUZ OMAÑA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Ley 27 de 1977 “Por la cual se fija la mayoría de edad a los 18 años".

2. Ley 57 de 1887 “Sobre adopción de códigos y unificación de la legislación nacional". Artículo 35: "De igual manera, el menor adulto se equipará al adolescente".

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