ICBF - Concepto 0000040 de 2017

Gov.co Gobierno de Colombia Derecho del Bienestar Familiar Buscar en la compilación   Logo ICBF Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Menú principal Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Novedades Búsqueda avanzada

Usted está en: 

Inicio Documento

Usted está en: 

Inicio Documento Concepto 40 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 40 DE 2017 (abril 20) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400//142225 Bogotá D.C.

MEMORANDO

PARA: Coordinador Jurídico ICBF Regional Caquetá ASUNTO: Su consulta con radicada bajo el No. 142225 del 22/03/2017

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en el artículo 26 del o o Código Civil, Ley 1755 de 2015, así como en el artículo 6 , numeral 4 , del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es posible modificar o confirmar la medida de restablecimiento de derechos, de adopción de un niño, niña o

adolescente, adoptada por el Defensor de Familia en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURIDICO Se abordara el tema analizando 2.1. El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. 2.2 De las medidas de Restablecimiento de Derechos 2.3. Modificación de las medidas de Restablecimiento de Derechos. 2.1. El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos Iniciamos éste estudio precisando que el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley de Infancia y Adolescencia, es la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo ce los derechos que le han sido vulnerados.

[1] La Corte Constitucional ha dicho que: “es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad". En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia). Por su parte, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos de los niños, las niñas y los adolescentes es el conjunto de actuaciones administrativas y judiciales que la autoridad administrativa debe

[2] desarrollar para la restauración de los derechos de los menores de edad que han sido vulnerados. 2.2. De las medidas de Restablecimiento de Derechos: Las medidas de restablecimiento de derechos son decisiones de naturaleza administrativa que decreta la autoridad competente para garantizar y restablecer el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Pueden ser provisionales o definitivas, y deberán ser acordes con el derecho amenazado o vulnerado, garantizando, en primer término, el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar siempre y cuando éste sea garante de sus derechos. El artículo 53 de la Ley 1398 de 2006 nos indica claramente cuáles son aquellas medidas que la autoridad administrativa puede adoptar con el fin de restablecer el derecho vulnerado de los niños, niñas o adolescentes, entre éstas medidas se encuentra “la adopción”. La declaratoria de adoptabilidad, produce como efectos principales según el artículo 108, respecto artículo 108, respecto de los padres, la terminación de la patria potestad del niño, niña o adolescente adoptable y la inscripción de la misma en el libro de varios de la notaría o de la oficina de registro civil. Cuya resolución según el Artículo 101 inciso 3, “(…) obliga a los particulares y a las autoridades prestadoras de servicios requeridos para la ejecución inmediata de la medida". Sólo podrán adoptarse los menores de 18 años declarados en situación de adoptabilidad, o aquellos cuya [3] adopción haya sido consentida previamente por sus padres. La adopción es una institución jurídica que bajo la suprema vigilancia del Estado tiene como fin fundamental garantizar a los menores de edad que se encuentran en situación de abandono, un hogar estable en donde puedan

desarrollarse armónica e integralmente, y puedan establecer una verdadera familia con todos los derechos y deberes que ello comporta, así como ser asistidos y educados en un ambiente de bienestar y afecto. La Ley 1098 de 2006 en sus artículos 61 a 78, 107, 108, 123 y 127 regula lo relativo a la institución de la adopción y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en virtud de lo contemplado en el artículo 62 del Código de la Infancia y la Adolescencia es la autoridad central en materia de adopción, encargada de desarrollar el programa de adopciones y autorizar a las instituciones que presten este servicio, debiendo realizarse la selección de las familias colombianas y extranjeras adoptantes y la asignación de los niños, niñas y adolescentes [4] adoptables a través del Comité de Adopción. Respecto a las medidas que se adopten la Corte Constitucional ha llamado la atención sobre la necesidad de que sean justificadas y proporcionadas. En este sentido, ha resaltado que si bien las autoridades cuentan con un importante margen de discrecionalidad para adoptar medidas de restablecimiento, tales decisiones (i) deben ser precedidas de un examen integral de la situación en que se halla el niño, de modo que no pueden basarse en apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier medida de restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos; (ii) deben además responder a una lógica de graduación, es decir, a mayor gravedad de los hechos, medidas de restablecimiento más drásticas; (iii) por tanto, deben sujetarse al principio de proporcionalidad; (iv) deben adoptarse por un término razonable, (v) cuando impliquen la

separación del niño de su familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales y deben basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones básicas, pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar; (vi) deben estar justificadas en el principio de interés superior del niño; (vii); no pueden basarse únicamente en la carencia de recursos económicos de la familia, especialmente cuando conlleven la separación del niño de su familia; y [5] (viii) en ningún caso pueden significar una desmejora de la situación en la que se encuentra el niño. Igualmente, las autoridades competentes al momento de adoptar las medidas de restablecimiento de derechos deberán salvaguardar la preservación de la unidad familiar, así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia [6] T-844 de 2011. (..) En suma la Corte determinó que la preservación de la unidad familiar, desde la perspectiva iusfundamental del derecho, genera para las autoridades públicas competentes, un deber general de abstención, que se traduce en la prohibición de adopción de medidas infundadas e irrazonables de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes; y, por otra parte, desde la faceta prestacional, el Estado debe implementar acciones positivas, dirigidas a mantenerla y preservarla. De tal suerte que el accionar de las autoridades públicas competentes en materia de infancia y adolescencia, no puede ser ajeno a la existencia de una realidad social consistente en que miles de familias colombianas no cuentan con los recursos económicos suficientes para cumplir ciertas obligaciones pero que ello no puede tener como consecuencia la separación de las familias que se

encuentren en esa precaria situación, debe buscarse la preservación de la unidad familiar, implementando programas de apoyo para las mismas. (...) En ese contexto, únicamente se podía declarar la situación de abandono cuando en el proceso administrativo se lograra demostrar claramente que el niño o niña de que se trate, carecía de las personas que por ley están llamadas a satisfacer sus necesidades básicas, esto es, que el niño o la niña ha sido, en efecto, abandonado En cualquier caso, en el trámite que conducía a la declaración de situación de abandono, los funcionarios administrativos debían -y hoy tambiénobservar estrictamente la Constitución y. en especial el derecho constitucional fundamental al debido proceso y a la prevalencia de la unidad familiar. (…) En otras palabras, la declaración de adoptabilidad sólo se impone cuando existe evidencia clara de que ni los padres biológicos ni la familia extensa ni las personas que de hecho se han ocupado de su crianza, están en la capacidad de garantizar sus derechos -capacidad que nada tiene que ver con lo económicoo que de permanecer en la familia biológica o de crianza conlleve para el niño o para la niña un riesgo insuperable que el Estado está en la obligación de evitar. (…) Por tanto el ICBF estaba en la obligación de analizar la situación de la familia extensa de la niña y determinar si para la protección de sus derechos se podía optar por otras medidas de protección distintas a la adopción tales como entregar la custodia a su familia extensa y brindarles el apoyo necesario para preservar dicho vinculo, por ejemplo, apoyo psicológico, terapias familiares, sensibilización a los familiares que cuidaban a la niña; como también brindarle a la menor de dieciocho años todos los cuidados especiales que requería para

atender sus necesidades y propender por su desarrollo armónico e integral, sin que ello implicara la separación de su núcleo familiar, como en efecto ocurrió, sin una motivación razonada y evidente para ello El ICBF no demostró, como ya se señaló en otro aparte de este fallo, que la medida que mejor se ajustaba al/establecimiento o protección de los derechos de la niña era la adopción. (...) En ese sentido, corresponde al Director del Instituto de Bienestar Familiar tomar todas las previsiones para que casos como el que es objeto de análisis no se vuelvan a presentar. En ese sentido, se impone el diseño de protocolos de actuación que permitan a los Defensores de Familia cumplir su importante rol en lo que hace a la protección y restablecimiento de derechos de nuestros niños, niñas y adolescentes". Por lo tanto, la adopción como medida de restablecimiento es el último paso, lo anterior, en congruencia con el derecho de preservación de la unidad familiar que implica garantizar la presunción a favor de la familia, esto es, que el niño, niña o adolescente debe permanecer con esta. 2.3. Modificación de las Medidas de Restablecimiento de Derechos En el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006, se contempla: "La autoridad administrativa que haya adoptado las medidas de protección previstas en este Código podrá modificarlas o suspenderlas cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que así lo disponga se notificará en la forma prevista en el inciso 3o del artículo anterior y estará sometida a la impugnación y al control judicial establecidos para la que impone las medidas. Este artículo no se aplicará cuando se haya homologado por el juez

la declaratoria de adoptabilidad o decretado la adopción." Es decir que la autoridad competente tiene la facultad de modificar o suspender las medidas de protección que haya adoptado, y se establece que se podrá realizar si se demuestra una alteración de las circunstancias que le permitieron tomar dichas medidas Debemos advertir que la ley de manera taxativa dispone dos casos en que la autoridad competente no podrá modificar las medidas de restablecimiento adoptadas y son cuando se haya homologado por el juez la declaratoria de adoptabilidad o decretado la adopción. La autoridad competente adopta una medida de protección con base o circunstancias fácticas que dan cuenta de la vulneración de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes que dicho sea de paso deben estar debidamente probados, pero además, la adopta con base en la normativa legal y constitucional vigente y con acatamiento de la jurisprudencia que le asigna los parámetros sobre los cuáles debe realizar su actuación. Esta facultad tiene su fundamento en salvaguardar los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes ante la alteración de las circunstancias que originaron la medida de restablecimiento de derechos, que puedan darse en el transcurso del proceso administrativo de restablecimiento de derechos y que hacen que la medida que inicialmente se adoptó no sea la adecuada para el restablecimiento del derecho vulnerado. Consideramos permitente indicar que la Oficina Asesora Jurídica mediante concepto radicado bajo el No 12796 del 13 de agosto de 2012, realizó el respectivo análisis jurídico y jurisprudencial sobre cuál podría ser la herramienta jurídica apropiada para corregir aquellos yerros cometidos en el trámite del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, en sus diferentes etapas y que ponen en situación de vulnerabilidad los derechos

de los niños, niñas y los adolescentes, entre las cuales se analizó, los procesos con fallo de situación de adoptabilidad en firme sin homologación, concluyéndose: "…la autoridad administrativa puede recurrir al artículo 103 cuando quiera que en relación a la declaratoria de adoptabilidad, esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas, en el entendido de que dicha alteración incluye también aquellas situaciones jurídicas que en el momento fueron determinantes para tomar la decisión pero que solamente con posterioridad han sido identificadas. En refuerzo de lo anterior, y teniendo en cuenta particularmente la sentencia T-844 de 2011 la cual exhorta al ICBF para que hechos como los presentados en aquellas sentencia no se vuelvan a presentar, a la luz de los lineamientos constitucionales, es no solo competencia de los defensores de familia, sino una necesidad imperiosa, en beneficio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que están siendo vulnerados con la medida, modificar aquellas medidas tomadas que no se ajusten a una correcta interpretación de los criterios constitucionales y legales ya mencionados. En conclusión, cualquier autoridad administrativa que en cualquier momento o instancia del trámite administrativo, identifique una posible vulneración de los derechos iusfundamentales de los niños, niñas y adolescentes, deberá informar con la mayor celeridad al defensor que impulso la medida, para que revise la actuación, y de ser necesario, a la luz de los fundamentos legales que le otorga el artículo 103 y 53 #6 del Código de la infancia y la Adolescencia y su interpretación constitucional aquí señalados, modifique la medida de declaratoria de adoptabilidad que no ha sido homologada por el juez y las medidas de restablecimiento ordenadas

en la misma”. (…) Es decir que cuando exista un fallo de situación de adoptabilidad en firme sin homologación el Defensor de familia, podrá si advierte alteración de las circunstancias que dieron lugar a ella, realizar las actuaciones pertinentes en el proceso y de ser necesario, a la luz de los fundamentos legales que le otorga el artículo 103 y 53 # 6 del Código de la infancia y la Adolescencia y su interpretación constitucional aquí señalados, modifique la medida de declaratoria de adoptabilidad que no ha sido homologada o decretada por el Juez, pero si por el contrario, una vez atendidas todas aquellas actuaciones jurídicas o fácticas que fueron omitidas se establece que la medida de declaratoria de adoptabilidad, es las más idónea para el restablecimiento de los derechos podrá confirmarla mediante acto administrativo el cual deberá notificarse de la forma prevista en el inciso tercero del artículo 102 de la Ley 1098 de 2006 y será sometida a la impugnación y al control judicial establecidos para la que impone las medidas.

3. CONCLUSIÓN Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal analizadas, y de acuerdo a la información suministrada en la consulta, ésta Oficina Asesora Jurídica concluye que: Primero: El Defensor de familia, tiene la facultad legal para modificar o suspender el fallo de situación de adoptabilidad en firme, sin homologación o decretada por el Juez, siempre que exista la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ella.

[7] Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo

anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KATERIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica 1 T-671 -10 M. P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 2 Resolución No 1526 de 2016, modificado mediante la Resolución No 7547 de 2016. 3 Ley 198 de 2006 artículo 63. 4 Artículo 73 de la Ley 1098 de 2006 5 Sentencias, 276 de 2102, T 844 de 2011 M P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-572 de 2009. T-572 de 2009, M P Humberto Antonio Sierra Porto, y T-572 de 2009, M.P Humberto Antonio Sierra Porto. T-572 de 2010. M P Juan Carlos Henao Pérez; T-671 de 2010 y T~ 502 de 2011 M P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-580 A de 2011. MP Mauricio González Cuervo. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-844 del 8 de noviembre de 2011, expediente T-2538 409, M P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7 “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de

funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

ISBN : 978-958-98873-3-2

Créditos y reserva de derechos de autor

ICBF - DRA © 2023

Última actualización: Control de versiones logo logo co

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Dirección Sede de la Dirección General: Av. Carrera 68 # 64C - 75 Bogotá, Colombia.

Código Postal: 111061

NIT: 899999.239-2

Horario de Atención: Lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

Consultar Entidades del Sector de la Inclusión Social y Reconciliación.

@ICBFCOLOMBIA

ICBFCOLOMBIAOFICIAL

ICBFCOLOMBIA

ICBFINSTITUCIONALICBF

Contacto

Teléfono Conmutador: +57 601 437 76 30, Disponible lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

Línea gratuita nacional ICBF: 01 8000 91 80 80, Disponible lunes a viernes 8:00 am a 5:00 pm.

Línea 141: Línea gratuita nacional para protección, emergencia y orientación. Disponible las 24 horas.

Linea Anticorrupción : 01 8000 91 80 80, opción 4.

Correo Atención al Ciudadano: atencionalciudadano@icbf.gov.co Correo Notificaciones Judiciales ICBF: Notificaciones.Judiciales@icbf.gov.co Política de Seguridad y Privacidad de la Información, Seguridad Digital y Continuidad de la Operación Consultar también: Políticas del Sistema Integrado de Gestión ICBF Política de Privacidad y Condiciones de Uso

Política de Tratamiento de Datos Personales Política Editorial y de Actualización de Contenidos Web × Contraste Contraste Reducir Reducir letra Aumentar Aumentar letra Restaurar Retornar valores Ir arriba Ir arriba Ir abajo Ir abajo