ICBF - Concepto 0000045 de 2013

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Inicio Documento Concepto 45 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 45 DE 2013 (abril 11) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

13400/12001

MEMORANDO

PARA: Coordinadora Jurídica Regional ICBF Cauca ASUNTO: Consulta remitida por el coordinador del Centro Zonal ICBF Indígena, Regional Cauca.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 e 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURIDICO ¿Es procedente interponer recurso de reposición y en subsidio apelación contra una decisión del Defensor de Familia, mediante la cual fija cuota provisional de alimentos al no existir acuerdo conciliatorio entre las partes?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURIDICO Se abordara el tema analizando: 2.1. El Interés Superior de los niños, niñas y los adolescentes. 2.2. El derecho a los alimentos de los niños, niñas y adolescentes. 2.3. Trámite administrativo para fijar cuota alimentaria en favor de los niños, niñas y adolescentes. 2.4 Caso concreto. 2.1. El Interés Superior de los niños, niñas y adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los [1] niños, las; niñas y los adolescentes como “(…) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la

satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes” En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [2] En efecto, la Corte ha afirmado, que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica.

Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”.

[3] Así mismo, sostuvo que "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en hombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir; debe nacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer Jugar; se trata de un concepto

relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”. [4] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que “(…) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de' especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (…)”. 2.2. El derecho a los alimentos de los niños, niñas o adolescentes El proceso de alimentos se encuentra consagrado en el Decreto 2737 de 1989 - Código del Menor-, norma que pese a haber sido derogada por la Ley 1098 de 006 - Código de la Infancia y la Adolescencia-, por expresa disposición del artículo 217 de este estatuto, mantuvo, vigentes entre otros los artículos referentes el proceso de alimentos, para fijar la cuota, alimentaria se puede acudir por vía administrativa a conciliar la misma, ante la Defensoría de Familia, Comisario de Familia o Inspector de Policía del sitio donde reside los hijos, en dicha conciliación se determinará la cuantía de la obligación alimentaría, el lugar y forma de su cumplimiento, la persona a quien debe hacerse el pago, los descuentos salariales, sus garantías y demás aspectos que se estimen

necesarios, requisito de procedibilidad para acudir en caso necesario y de no llegar a un acuerdo a la jurisdicción de familia. De acuerdo a lo indicado por la Corte Constitucional: “El derecho de alimentos es aquel que le asiste a una personapara reclamar de la persona obligada legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurárselo por sus propios medios. Así la obligación alimentaria está en cabeza de quien por ley, debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de alimentos”. [5] Es así como el derecho de alimentos se deriva sin lugar a equívocos del vínculo familiar y es una obligación que tiene fundamento en el principio de la solidaridad, con la premisa que el alimentario no está en la capacidad de asegurarse su propia subsistencia. Titulares del derecho de alimentos El artículo 411 Del Código Civil dice que se deben alimentos: 1o) Al cónyuge. 2o) A los descendientes. 3o) A los ascendientes. 4o) A cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpo sin su culpa. 5o) A los hijos naturales, su posteridad y a los nietos naturales. 6o) A los Ascendientes Naturales. 7o) A los hijos adoptivos. 8o) A los padres adoptantes. 9o) A los hermanos legítimos. 10) Al que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada. La acción del donante se dirigirá contra el donatario. No se deben alimentos a las personas aquí designadas en los casos en que una ley se los niegue. El derecho de los niños, niñas y adolescentes a recibir alimentos es en sí un derecho fundamental. El artículo 44

de la Constitución Política establece que “son 'derechos fundamentales' de los niños la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión”. El anterior precepto constitucional está íntimamente relacionado con la noción de alimentos dispuesto en la legislación civil, de familia y en el Código de la Infancia y la Adolescencia, pues éste concepto encierra lo necesario para el desarrollo físico, sicológico, espiritual, moral, cultural y social del niño, niña o adolescente. El reconocimiento que se hace a los infantes del derecho a los alimentos tiene una finalidad protectora integral basada en el interés superior de los mismos. En efecto, el artículo 24 de la Ley 1098 de 2006, consagra el derecho a los alimentos, entendiendo por ellos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto. Es así que, cuando un padre incumple el deber legal y moral de suministrar alimentos a sus menores hijos, puede acudirse inicialmente ante la autoridad administrativa competente para que a través de ésta se restablezcan los derechos de los niños, niñas y adolescentes adoptando las medidas que se consideren necesarias para obtener la fijación o el pago de las cuotas alimentarias a que tiene derecho el menor de edad, dependiendo el caso en concreto.

Finalmente se puede concluir que los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho fundamental a recibir alimentos, el cual se extiende a la recepción de las cuotas alimentarias que se presumen indispensables para garantizar su desarrollo pleno e integral. Tales derechos están protegidos por procedimientos especiales, como son los procesos de fijación de cuota alimentaria, ejecución y revisión de los mismos. 2.3. Trámite administrativo para fijar cuota alimentaria en favor de los niños, niñas y adolescentes El artículo 111 de la ley 1098 de 2006, consagra las reglas para la fijación de cuota alimentaria por vía administrativa. -- La mujer en estado de embarazo podrá pedir alimentos en favor de su nascituro, respecto del padre legítimo o del extramatrimonial que haya reconocido la paternidad. -- El Defensor de Familia deberá citar a audiencia de conciliación al obligado a suministrar alimentos cuando conozca su dirección para recibir notificaciones. -- Cuando el Defensor de Familia no conozca la dirección del obligado deberá elaborar un informe que suplirá la demanda y lo remitirá al Juez de Familia para que inicie el respectivo proceso judicial. -- Cuando el obligado no haya concurrido a la audiencia a pesar de ser citado en debida forma, o habiendo concurrido no se haya logrado acuerdo conciliatorio, el Defensor de Familia fijará cuota provisional de alimentos. -- Cuando las partes no estuvieren de acuerdo con la cuota provisional de alimentos fijada por el Defensor de Familia, deberán expresarlo a la autoridad administrativa a más tardar dentro de los cinco (5) días hábiles

siguientes, caso en el cual, el Defensor de Familia elaborará un informe que suplirá la demanda y lo remitirá al juez de familia para que se inicie el respectivo proceso judicial. -- Cuando las partes logren conciliar se levantará un acta donde se indicará: el monto de la cuota alimentaria y la fórmula para el reajuste periódico; el lugar y forma de su cumplimiento; la persona a quien debe hacerse el pago, los descuentos salariales; las garantías que ofrece el obligado y demás aspectos que sean necesarios para el cabal cumplimiento de la obligación alimentaria. -- Cuando sea necesario el Defensor, de Familia promoverá la audiencia de conciliación sobre custodia, régimen de visitas y demás aspectos conexos. Por lo anterior puede concluirse que la ley 1098 de 2006 regula en su art. 111 un trámite administrativo específico para la fijación de cuota alimentaria en favor de niños, niñas y adolescentes, se trata de un procedimiento garantista al darle la potestad al Defensor de Familia de asignar cuota provisional de alimentos, cuando habiendo sido notificado en debida forma la parte obligada no concurra o habiendo asistido no se llegue a un acuerdo conciliatorio, así mismo, reconoce el derecho al debido proceso y a la defensa de las partes asistentes ya que al existir oposición con respecto a la decisión administrativa, éstas tienen derecho a expresarlo dentro de los cinco (5) días siguientes, caso en el proceso será remitido el Juez de Familia quien decidirá la Litis. 2.4. Caso concreto Debe determinarse si es susceptible de recurso de reposición y en subsidio apelación la decisión del Defensor de Familia mediante la cual fija una cuota provisional de alimentos al no existir acuerdo conciliatorio entre las

partes. Antes de decidir de fondo, debe tenerse en cuenta que el Defensor de Familia al fijar la cuota provisional de alimentos no notifica a las partes la decisión, por consiguiente, el obligado a dar alimentos y citado, no conforme con la decisión, interpone acción de tutela ante la jurisdicción, quienes en segunda instancia le hayan la razón al tutelante. No obstante, la sentencia de tutela con radicado No. 2012-05303-01 de 01 de febrero de 2013 proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán, mediante la cual se tuteló el derecho al debido proceso de XXX, en nada tiene que ver con la procedencia de los recursos frente a la decisión del Defensor de Familia, por cuanto, el Tribunal solo se pronunció con respecto a la falta de notificación de las partes, mas no a la susceptibilidad de los recursos. El argumento del administrador de justicia consistía en que no se notificó a las partes la decisión mediante la cual el Defensor de Familia fijo la cuota alimentaria, vulnerando flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa, de esta forma lo expresó el Tribunal: “(...) en las actuaciones surtidas por el Defensor de Familia, objeto de análisis en este fallo, el debido proceso .ha resultado seriamente afectado en lo que respecta a la indebida notificación y consecuente ejercicio de defensa y contradicción del señor XXX, por falta de notificación personal, por estado o por estrados. (...) Si contra tales decisiones caben recursos, será la ley la que lo determine, pero el funcionario debe resolver en derecho lo que corresponda” [6] En este orden de ideas, se precisa que el Defensor de Familia yerra al no comunicar a las partes la decisión

adoptada -cuota provisional de alimentos-, dado lo anterior, la autoridad administrativa procede a notificar de forma personal al señor XXX -folio 68 de la historia de atención remitida-, pero al efectuar ese acto procesal vuelve a vulnerar el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa de las partes, ya que informa al notificado que contra esa decisión procede el recurso de reposición ante la autoridad que la dicto. Esa información que suministra la autoridad administrativa no es cierta, por cuanto el art. 111 de la ley 1098 de 2006 consagra: “Siempre que se conozca la dirección donde puede recibir notificaciones el obligado a suministrar alimentos, el defensor o comisario de familia lo citará a audiencia de conciliación. En caso contrario, elaborará informe que suplirá la demanda y lo remitirá al Juez de Familia para que inicie el respectivo proceso. Cuando habiendo sido debidamente citado a la audiencia el obligado no haya concurrido, o habiendo concurrido no se haya logrado la conciliación, fijará cuota provisional de alimentos, pero sólo se remitirá el informe al juez si alguna de las partes lo solicita dentro de los cinco días hábiles siguientes" Negrillas fuera de texto. De lo anterior se deduce que el acto administrativo que profiere el Defensor de Familia fijando cuota provisional de alimentos al no haber acuerdo conciliatorio entre las partes no es susceptible de recurso alguno, pero de existir oposición por éstos dentro de los cinco (5) días siguientes, de oficio la autoridad administrativa deberá hacer un informe que suplirá la demanda y remitirá el expediente al Juez de Familia quien decidirá por vía judicial la litis. Dado lo anterior el Defensor de Familia, teniendo en cuenta que existe oposición por el señor XXX debe realizar

informe con las formalidades propias de una demanda y remitir el expediente con todas las actuaciones realizadas al Juez de Familia, de conformidad con el art. 111 de la ley 1098 de 2006.

3. CONCLUSIONES Primero: El interés superior de los niños, niñas y adolescentes goza de una protección legal nacional e internacional, e implica, la obligación para todas las personas a garantizar la satisfacción integral y. simultanea de todos los derechos de esta población, los cuales, son universales, prevalentes e interdependientes.

Segundo: Los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho fundamental a recibir alimentos, el cual se extiende a la recepción de las cuotas alimentarias que se presumen indispensables para garantizar su desarrollo pleno e integral. Tales derechos están protegidos por procedimientos especiales, como son los procesos de fijación de cuota alimentaria, ejecución y revisión de los mismos.

Tercero: Para la fijación de cuota alimentaria provisional en favor de los niños, niñas y adolescentes existe un trámite administrativo específico, en donde el Defensor de Familia asigna cuota provisional de alimentos cuando las partes no llegan a un acuerdo, de existir oposición por parte de ellos será remitido el proceso al Juez de Familia quien decidirá la Litis.

Cuarto: En el caso concreto el Defensor de Familia deberá realizar el informe de que trata el art. 111 de la ley 1098 de 2006 y enviar el proceso al Juez de Familia, teniendo en cuenta que existe oposición por parte del obligado.

Para finalizar le recordamos que las solicitudes de concepto que se sometan a consideración de la Oficina Asesora Jurídica, deben cumplir los requisitos señalados en la Circular No. 002 del 19 de enero del 2012.

Reiteramos nuestra disposición y colaboración con el fin de garantizar el cumplimiento de las funciones y obligaciones para la garantía y el restablecimiento .de los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y su contexto familiar. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de 2011 f expediente T-2622716, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

5. Sentencia C-SÍ9 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería

6. Folio 59 y 60 de la Historia de Atención remitida.

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