ICBF - Concepto 0000057 de 2018

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Inicio Documento Concepto 57 de 2018 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 0000057 DE 2018 (septiembre 11) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

MEMORANDO PARA: ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto con radicado No. 82075

Atendiendo al asunto de la referencia, radicada bajo el No. 82075 y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, y numeral 4 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuándo un niño, niña o adolescente tiene residencia superior a un año en otro país y la custodia a favor de uno

de los progenitores, se impediría la salida del país en el evento e que el progenitor que no tiene la custodia, presente un impedimento de salida del país? ¿Si previo a la entrada en vigencia de la ley 1878 de 2018 existía un acuerdo conciliatorio en el que las partes estipularon: 'ninguno de los progenitores podrá sacar al hijo en común del territorio colombiano sin el permiso del otro al entrar en vigencia la precitada ley, la progenitora que ostentan (sic) la custodia y cuidado personal, ¿podría sacar del país al hijo sin el permiso de su padre?, es decir, la vigencia de la Ley podría dejar sin efecto un acuerdo estipulado en el acta de conciliación? ¿Llega una solicitud de custodia de un padre/madre con residencia en el exterior, pero en ella, el interesado informa que desconoce el paradero del otro progenitor; se podría remitir directamente el proceso al juez de familia sin realizar ninguna actuación por parte del ICBF?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente estudiaremos 2.1 El permiso de salida del país 2.2 contenido del permiso de salida del país; 2.3 ¿Cuándo debe acudirse ante el Defensor de Familia?; 2.4 ¿Cuándo debe acudirse ante el Juez de Familia?; 2.5 El término del permiso de salida del país.; 2.6 los impedimentos de salida del país de los niños, niñas y adolescentes; 2.7 el caso en concreto 2.1 El permiso de salida del país El permiso de salida del país es una facultad que la ley confiere a los representantes legales del menor de edad

conjuntamente, es decir, que se requiere de la autorización de los dos padres, en el evento en que el niño, niña o adolescente pretenda salir con un tercero, o de uno de ellos si el otro no viaja, independientemente de cuál sea la razón para ello, y es en esencia el ejercicio de la representación legal en una figura derivada de la patria potestad. Ante la imposibilidad de ubicación de uno de los padres o ante el desacuerdo para el otorgamiento del permiso de salir del país de un menor de edad, es necesaria la intervención de las autoridades competentes, esto es, el Defensor de Familia o el Juez de Familia. Ahora bien, en artículo 110 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 9o de la Ley 1878 del 2018 prevé que: "Artículo 110. Permiso para salir del país. Cuando un niño, una niña o un adolescente que tiene residencia en Colombia vaya a salir del país con uno de los padres o con una persona distinta a los representantes legales deberá obtener previamente el permiso de aquel con quien no viajare o el de aquellos, debidamente autenticado ante notario o autoridad consular. Dicho permiso deberá contener el lunar de destino, el propósito del viaje y la fecha de salida e ingreso de nuevo al país. No se requerirá autorización de los padres a quienes se les haya suspendido o privado de la patria potestad. Los menores de edad con residencia habitual en el exterior, igual o superior a un (1) año, y que vayan a salir del país con uno solo de sus progenitores, no requerirán autorización cuando decidan volver a aquella. Para efectos de la salida del país deberán aportar certificación de residencia en el exterior, expedido por el consulado

competente o la inscripción consular y copia del documento en el cual se establezca la custodia en cabeza del progenitor con quien va a salir. La solicitud del trámite de custodia podrá presentarse ante la autoridad consular correspondiente, quienes remitirán a la autoridad competente en Colombia. En los casos en los que el menor de edad con residencia habitual en el exterior, igual o superior a un (1) año vaya a salir del país con un tercero, deberá contar con el permiso de salida otorgado por el progenitor que ostente la custodia. Para los menores de edad que tengan una residencia en otro país menor a un (1) año, deberán realizar el trámite establecido en el inciso primero de este artículo...." 2.2 Contenido del permiso de salida del país El artículo 110 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 9o de la Ley 1878 de 2018, indica respecto a la información que debe contener el permiso de salida del país, que en dicho documento se deberá indicar como mínimo el lugar de destino, el propósito del viaje y la fecha de salida e ingreso de nuevo al país. Respecto al lugar de destino, debe señalarse que la precitada norma, indica sin lugar a equívocos o interpretaciones, que el permiso que se otorga debe indicar el lugar de destino. Así las cosas, como mínimo es necesario especificar el país o países a donde se dirige el menor de edad, y si el padre o madre que otorga el permiso así lo quiere, puede inclusive especificar la ciudad o el estado donde se encontrará el niño, niña o adolescente dentro del país al cual se autoriza el viaje. Sobre este asunto, Migración Colombia en la Guía de Control Migratorio de Niños, Niñas y Adolescentes, remite

a un modelo de permiso de salida del país, en el que los padres indicarán el lugar de destino, bien sea País o Ciudad al que se dirige el menor de edad. Así mismo, se indica en la guía que: "Con relación al país destino que sea allí estipulado, no podrá autorizarse salida si este no corresponde con el vuelo que se pretenda realizar, ya sea como primer destino o destino final. En el evento que el trayecto del vuelo del NNA autorizado, implique una escala técnica, el oficial de migración podrá solicitar como medida adicional el tiquete para verificar el destino final, teniendo en cuenta que el permiso de salida especifica esta información". 2.3 ¿Cuándo debe acudirse ante el Defensor de Familia? Cuando uno de los padres se encuentra ausente y no puede manifestar su asentimiento, o no está en condiciones de hacerlo, o se desconoce su paradero, debe acudirse ante el Defensor de Familia competente para que, luego de agotado el procedimiento previsto en el artículo 110 del Código de Infancia y Adolescencia, conceda el respectivo permiso. En efecto, en artículo 110 de la ley 1098 de 2006 modificado por la Ley 1878 de 2018 prevé que: "...Cuando un niño, niña o adolescente con residencia en Colombia, carezca de representante legal, se desconozca su paradero o no se encuentre en condiciones de otorgarlo, el permiso para la salida del país lo otorgará el Defensor de Familia con sujeción a las siguientes reglas:

1. Legitimación. La solicitud deberá ser formulada por quien tenga el cuidado personal del niño, niña o adolescente.

2. Requisitos de la solicitud. La solicitud deberá señalar los hechos en que se funda y el tiempo de permanencia

del niño, niña o adolescente en el exterior. Con ella deberá acompañarse el registro civil de nacimiento y la prueba de los hechos alegados.

3. Trámite. Presentada la solicitud, el Defensor de Familia ordenará citar a los padres o al representante legal que no la hayan suscrito y oficiará a Migración Colombia si existe impedimento para salir del país del menor de edad.

Si dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación o al emplazamiento ninguno de los citados se opone, el funcionario practicará las pruebas que estime necesarias, si a ello hubiere lugar y decidirá sobre el permiso solicitado. En firme la resolución que concede el permiso, el Defensor de Familia remitirá copia de ella al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. El permiso tendrá vigencia por sesenta (60) días hábiles, contados a partir de su ejecutoria. En caso de que oportunamente se presente oposición a la solicitud de permiso, el Defensor de Familia remitirá el expediente al Juez de Familia, y por medio de telegrama avisará a los interesados para que comparezcan al juzgado que corresponda por reparto. Parágrafo 1. El Defensor de Familia otorgará de plano permiso de salida del país: A los niños, las niñas o los adolescentes que ingresan al programa de víctimas y testigos de la Fiscalía General de la Nación A los niños, las niñas o los adolescentes, desvinculados o testigos en procesos penales, cuando corre grave peligro su vida y su integridad personal. A los niños, las niñas o los adolescentes, que van en misión deportiva, científica o cultural. A los niños, las niñas o los adolescentes cuando requieren viajar por razones de tratamientos médicos de urgencia

al exterior". 2.4 ¿Cuándo debe acudirse ante el Juez de Familia? (1) Se acude ante el Juez de Familia cuando existe disparidad de criterios entre quienes deben otorgar la autorización, es decir, cuando uno de los padres no concede el permiso. Ésta solicitud se tramita a través de un proceso verbal sumario, previsto en el artículo 390 del Código General del Proceso, y es ésta autoridad judicial quien definirá sobre la procedencia o no de otorgar el permiso de salida del pais, de acuerdo a lo previsto en el artículo 44(2) de la Constitución Política, teniendo en cuenta los derechos fundamentales a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, a una alimentación equilibrada, a su nombre y nacionalidad, a tener una familia y no ser separados de ella, al cuidado y amor, a la educación y la cultura, la recreación, a la libre expresión de su opinión y al desarrollo armónico e integral. 2.5 El término del permiso de salida del país. Es importante señalar que la ley no establece un término de permanencia para los menores de edad que salgan fuera del país, pues el otorgamiento de dicho plazo es exclusivo de los padres, o si es del caso del Defensor de Familia o el Juez de Familia, atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso, como por ejemplo la temporada de vacaciones, un asunto médico o su cambio de residencia. Téngase en cuenta que en el numeral segundo del artículo 110 de la Ley 1098 de 2006 modificada por la Ley 1878 de 2018, se dice claramente que la solicitud deberá señalar los hechos en que se funda y el tiempo de permanencia del niño, niña o adolescente en el

exterior o si éste es indefinido, acompañada del registro civil de nacimiento y de las pruebas que se pretenden hacer valer. Ahora bien, de acuerdo a la precitada norma, la autorización de salida del país de un menor de edad otorgada por el Defensor de Familia, tiene una vigencia de 60 días hábiles contados a partir de su ejecutoria, es decir, que dicho término hace referencia a la vigencia del citado permiso, y no al término máximo de duración en que el niño, niña o adolescente este en el exterior. Sobre este asunto, la Corte Constitucional, en un trámite judicial de permiso de salida del indicó que: "... Sin embargo, el funcionario judicial, llegado el momento de dictar sentencia, no podía fijar un término de vigencia para el permiso otorgado, toda vez que (i) las circunstancias particulares del caso no conducían a esa limitación; (ii) las normas que regulan los procesos verbales sumarios no señalan plazos para conceder los permisos de salida del país, ya que éstos se otorgarán por el tiempo solicitado dependiendo de las circunstancias propias del caso, y finalmente (iii) el artículo 110 del Código de la Infancia y Adolescencia, se reitera, no era aplicable. Aún en gracia de discusión, de aceptarse la procedencia del artículo 110 ya citado, la aplicación del término de 60 días hábiles para conceder el permiso de salida de Jesús Andrés configura un defecto sustantivo por interpretación, toda vez que, para esta Sala, el juez accionado le otorgó a la norma un sentido y alcance que no tenía. En lo pertinente, el artículo dispone: En firme la resolución que concede el permiso, el Defensor de Familia remitirá copia de ella al Ministerio de

Relaciones Exteriores y a la División de Extranjería del Departamento Administrativo de Seguridad. El permiso tendrá vigencia por sesenta días hábiles contados a partir de su ejecutoria. (...)” (Subraya fuera de texto) Del aparte transcrito se advierte que el término señalado hace referencia a la vigencia de la autorización otorgada por el defensor de familia y no al tiempo de duración del permiso concedido. Lo anterior, por cuanto la norma es clara al país, señalar, en el numeral segundo, que en la solicitud se debe indicar el tiempo de permanencia del niño en el exterior y los motivos para solicitar el permiso. De manera que, si en la solicitud se indica que el niño va a residir en el exterior, no tiene sentido alguno conceder un permiso por un tiempo limitado o en el peor de los casos, negar la salida, salvo que de la evaluación de las circunstancias particulares del caso, el juez encuentre que con el cambio de residencia se pone en riesgo al niño." Así las cosas, el Defensor de Familia de acuerdo a la solicitud del permiso de salida del país que le presenten, deberá evaluar en cada caso la pertinencia de dicha salida, de acuerdo a las pruebas que se alleguen con la solicitud, y si se trata de un permiso indefinido, deberá probarse la necesidad del mismo, aclarando nuevamente que éste trámite debe estar enmarcado en las circunstancias previstas en el artículo 110 de la Ley 1098 de 2006. 2.6 Los impedimentos de salida del país de los niños, niñas y adolescentes La figura del impedimento para salir del país de un niño, niña o adolescente, no se encuentra regulada por la legislación colombiana, sin embargo, Migración Colombia expidió la Circular No. 001 del 11 de mayo de 2012,

en la que estableció una serie de parámetros para la recepción y radicación de impedimentos de salida del país de niños, niñas y a adolescentes colombianos y extranjeros residente en el país, que son presentados por sus padres o representantes legales, como una medida de prevención contra la sustracción internacional. En efecto, dicha circular prevé como requisitos: "... 4.1.1.1. Solicitud escrita en donde expresamente se solicite el impedimento de salida de Colombia del menor de edad. 4.1.1.2. La solicitud debe ser presentada personalmente por los padres o representante legal del menor el cual exhiba la respectiva formalización de autenticación de firma según corresponda 4.1.1.3. Presentar original y copia del documento de identidad de los padres, cédula de ciudadanía colombiana para los padres o representante legal de nacionalidad colombiana o pasaporte cuando se trate de los padres o representante legal de nacionalidad extranjera. 4.1.1.4. Presentar original y copia del registro civil de nacimiento del menor o el documento que haga sus veces, en donde se acredite y demuestre el parentesco de la persona que solicita el impedimento. Teniendo en cuenta que los impedimentos de salida del país requieren de la oportuna atención e incorporación en el sistema migratorio con el fin de hacer efectiva la solicitud en todos los puestos de control migratorio habilitados por Migración Colombia en el territorio colombiano, y en atención que algunas representaciones diplomáticas y Comerciales se encuentran en lugares alejados del país en espacio y tiempo de desplazamiento, se ha habilitado el correo electrónico impedimentos, menores@miqracioncolombia.qov co.

Corresponderá a la respectiva representación diplomática enviar escaneados los documentos presentados para la solicitud de impedimento de salida del pais, sin perjuicio del envío de los documentos en original por la persona que ha solicitado esta medida a la dirección Calle 100 No. 11 b-27 de la ciudad de Bogotá. Solo se tramitará y registrará aquellos impedimentos de salida del país que sean remitidos de un correo electrónico institucional, es decir, aquellos que contengan el dominio cancillerla.gov.co, con los datos correspondientes al nombre, dirección y teléfono del encargado de las funciones consulares y de negocios con el fin de garantizar la autenticidad y veracidad de la información remitida.” De acuerdo a lo anterior, es importante señalar que en Colombia, no existe habilitación para que un niño, niña o adolescente salga del país sin restricciones, por el contrario, debe preceder siempre un permiso de salida del país de sus padres o representantes legales, sin embargo, a través de la precitada circular, las autoridades migratorias establecieron este procedimiento como un blindaje adicional. 2.7 El caso en concreto En la consulta se plantean las siguientes preguntas a las cuales se dará respuesta en términos que se siguen, con base en el sustento jurídico desarrollado en éste concepto: 1. ¿Cuándo un niño, niña o adolescente tiene residencia superior a un año en otro país y la custodia a favor de uno de los progenitores, se impedirla la salida del país en el evento que el progenitor que no tiene la custodia, presente un impedimento de salida del país? Al respecto, tal y como lo hemos señalado en éste concepto, la Ley 1878 de 2018 que modificó la Ley 1098 de

2006, estableció un procedimiento especial para aquellos casos de niños, niñas y adolescentes que tienen su residencia habitual fuera del país por más de un año. Sin embargo, en lo que tiene que ver con los impedimentos, ésta Oficina Asesora Jurídica dará traslado de ésta pregunta a Migración Colombia por ser de su competencia. 2. ¿Si previo a la entrada en vigencia de la ley 1878 de 2018 existía un acuerdo conciliatoria) en el que las partes estipularon: 'ninguno de los progenitores podrá sacar al hijo en común del territorio colombiano sin el permiso del otro'; al entrar en vigencia la precitada ley, la progenitora que Ostentan (sic) la custodia y cuidado personal, ¿podría sacar del país al hijo sin el permiso de su pacfre?, es decir, la vigencia de la Ley podría dejar sin efecto un acuerdo estipulado en el acta de conciliación? El artículo 110 de la Ley 1098 de 2006 modificado por la Ley 1878 de 2018 permite su aplicación en todos aquellos casos donde los niños, niñas y adolescentes tienen su residencia habitual por más de un año fuera del país, y no requieren autorización para retornar a aquella, siempre y cuando se cumplan con los requisitos allí estipulados. Nótese que la precitada Ley no estableció ninguna excepción. 3. ¿Llega una solicitud de custodia de un padre/madre con residencia en el exterior, pero en ella, el interesado informa que desconoce el paradero del otro progenitor; se podría remitir directamente el proceso al juez de familia sin realizar ninguna actuación por parte del ICBF? Sobre ésta inquietud, de entrada debe señalarse que si es una solicitud de conciliación y se desconoce el paradero

del padre o la madre, de conformidad con lo establecido en la Ley 640 de 2001, la parte interesada deberá acudir directamente ante la jurisdicción de familia con el fin de que se defina la custodia y cuidado personal del niño, niña o adolescente, razón por la cual no es posible que la Autoridad Administrativa adelante dicho trámite cuando se desconoce el paradero de quien se pretende solicitar la custodia. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNÁNDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Articulo 21. Numeral 6 De los permisos a menores de edad para salir del país. Cuando haya desacuerdo al respecto entre sus representantes legales o entre estos y quienes detenten la custodia y cuidado personal

2. Constitución Política Articulo 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser

separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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