ICBF - Concepto 0000063 de 2013

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Inicio Documento Concepto 63 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 63 DE 2013 (abril 29) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10401/3261 Bogotá, D.C.

PARA: Coordinadora de Autoridades Administrativas ASUNTO: Solicitud sobre concepto jurídico sobre el consentimiento De manera atenta, en relación con el asunto de fa referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuál es la Autoridad Administrativa competente para recibir el consentimiento informado para dar en adopción

a un niño, niña o adolescente?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente estudiaremos 2.1 Qué son las Defensorías de Familia y las Comisarías de Familia y cuáles son sus funciones. 2.2 Qué es y cuándo se aplica la competencia subsidiaria. 2.3 Que es el consentimiento 2.4

Análisis de las situaciones planteadas en la consulta. 2.1. Las Defensorías de Familia y las Comisarías de Familia 2.1.1. Las Defensorías de Familia El Código de la Infancia y la Adolescencia tiene como finalidad garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes su pleno desarrollo en el seno de la familia y la comunidad, con prevalencia de la igualdad y la dignidad humana sin ningún tipo de discriminación. Esta Ley establece tanto las normas sustantivas como procedimentales relacionadas con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, buscando garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades consagrados tanto en instrumentos internacionales como en la Constitución Política y las leyes nacionales. Las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, por excelencia son las autoridades competentes para garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situaciones de violación o amenaza contra los mismos. Sus funciones van dirigidas entonces a la protección integral de los derechos de los menores de edad, a fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva. En ese sentido, la función que le corresponde a los Defensores de Familia en el restablecimiento de derechos de

los niños, las niñas y los adolescentes, no se circunscribe solamente a aquellos casos en que se evidencia una vulneración de sus derechos, sino también en prevenir que ello ocurra. 2.1.2 Las Comisarías de Familia El artículo 83 de la Ley de Infancia y la Adolescencia, define las Comisarías de Familia, como entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley. Las Comisarias de Familia, hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar a nivel local o municipal y son entidades que forman parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del respectivo municipio o distrito. Tienen funciones y competencias de Autoridad Administrativa con funciones judiciales, de autoridad administrativa de orden policivo y Autoridad Administrativa de Restablecimiento de Derechos de acuerdo al artículo 96 de la Ley 1098 de 2006. Es responsabilidad de los Concejos Distritales y Municipales la creación, composición y organización de las Comisarías de Familia, como obligación prevalente e ineludible de la prestación del servicio correspondiente [1] para cumplir los cometidos de la legislación de Infancia y Adolescencia y cuya inobservancia da lugar a las sanciones previstas por el Código Disciplinario Único. 2.2 La competencia subsidiaria prevista en la Ley 1098 de 2006 El Legislador consagró en los artículos 97 y 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia unas reglas (por razón del territorio y por razón de la subsidiariedad) con el fin de determinar la competencia de las autoridades

administrativas para conocer de los casos donde se esté amenazando o vulnerando los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. La figura de la competencia subsidiaria, se encuentra contemplada en el artículo 98 de la citada Ley así: “En los municipios donde no haya defensor de familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor, y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía”. En ese sentido, la competencia que se te otorga al Comisario de Familia de asumir las funciones del Defensor de Familia es de carácter supletorio, en el entendido que en ausencia de éste, es la autoridad administrativa mejor capacitada para asumir dicha labor. Así las cosas, en el Decreto 4840 del 17 de diciembre de 2007 se regula en el parágrafo 2o del artículo 7o lo [2] relacionado con la competencia subsidiada prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, a saber: "Parágrafo 2o. Para efectos de la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, se entenderá que en un municipio no hay Defensor de Familia cuando el respectivo Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto el Defensor de Familia designado no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua. Se entenderá que no hay Comisario de Familia en los municipios en los cuales no ha sido designado el funcionario o cuando no opere una Comisaría Intermunicipal para la jurisdicción territorial correspondiente, o

hasta tanto el Comisario de Familia Municipal o Intermunicipal no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y continua. La competencia subsidiaría del Inspector de Policía en todo caso será de carácter temporal hasta la creación de la Comisaría de Familia en la respectiva entidad territorial, lo cual no impide que en todo tiempo deba dar cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 51 de la Ley 1098 de 2006. La competencia subsidiaria del Comisario de Familia o Inspector de Policía, se entiende referida a las funciones que el Código de la Infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia y Comisario de Familia respectivamente, salvo la declaratoria de adoptabilidad que es competencia exclusiva del Defensor de Familia”. 2.3 El consentimiento para dar un niño, niña o adolescente en adopción El artículo 66 de la Ley 1098 de 2006, prevé que el consentimiento es: "...la manifestación informada, libre y voluntaria de dar en adopción a un hijo por parte de quienes ejercen la patria potestad ante el Defensor de Familia, quien los informará ampliamente sobre sus consecuencias jurídicas y psicosociales. Este consentimiento debe ser válido civilmente e idóneo constitucionalmente. Para que el consentimiento sea válido debe cumplir con los siguientes requisitos:

1. Que esté exento de error; fuerza y dolo y que tenga causa y objeto lícitos.

2. Que haya sido otorgado previa información y asesoría suficientes sobre las consecuencias psicosociales y jurídicas de la decisión.

Es idóneo constitucionalmente cuando quien da el consentimiento ha sido debida y ampliamente informado, asesorado y tiene aptitud para otorgarlo. Se entenderá tener aptitud para otorgar el consentimiento un mes

después del día del parto. A efectos del consentimiento para la adopción, se entenderá la falta de padre o la madre, no solamente cuando ha fallecido, sino también cuando lo aqueja una enfermedad mental o grave anomalía psíquica certificada por el Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses. No tendrá validez el consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que está por nacer: Tampoco lo tendrá el consentimiento que se otorgue en relación con adoptantes determinados, salvo cuando el adoptivo fuere pariente del adoptante hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere, hijo del cónyuger <sic> o compañero permanente del adoptante. Quien o quienes expresan su consentimiento para la adopción podrá revocarlo dentro del mes siguiente a su otorgamiento. Los adolescentes deberán recibir apoyo psicosocial especializado por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que puedan permanecer con su hijo o hija, o para otorgar el consentimiento libre e informado. El consentimiento del padre o madre menor de dieciocho (18) años tendrá validez si se manifiesta con el lleno de los requisitos establecidos en el presente artículo. En este caso estarán asistidos por sus padres, o personas que los tengan bajo su cuidado y por el Ministerio Público. De acuerdo a lo anterior, el consentimiento no es sólo el otorgamiento de una simple autorización por parte de quien ejerce la patria potestad para que el niño, niña o adolescente pueda ser eventualmente adoptado previa sentencia judicial. Se trata de una figura reglada, capaz de generar en el funcionario encargado de recibirlo, el

convencimiento pleno de la conducencia y seriedad de la determinación. En efecto, la Corte Constitucional definió el consentimiento como “…la decisión la toman los padres, aun cuando el menor esté en capacidad de pronunciarse. Al manifestar su consentimiento de "dar en adopción” los padres toman una decisión que les compete y los afecta directa y permanentemente. La afectación es grande por cuanto consiste en determinar si se quiere mantener o no, por el resto de la vida, el lazo de filiación con un hijo. Y les compete, en la medida que de acuerdo a la ley; quien toma esta decisión es quien ejerce la patria potestad sobre el menor que se vaya a dar en adopción. No se trata por tanto de un consentimiento sustituto, que se otorga en nombre de otro ante la imposibilidad de que se manifieste; se trata de la decisión libre y autónoma de considerar; en virtud de la patria potestad y de acuerdo al interés superior del niño, que la mejor decisión posible es entregar al menor en adopción. [3] 2.4 Análisis de las situaciones planteadas en la consulta La Dirección de Protección del ICBF presenta las siguientes situaciones que deben ser analizadas, con el fin de determinar la vía jurídica más conveniente para la solución de cada una de ellas, a saber: a. Es competente el Comisario de Familia para recepcionar el consentimiento de dar en adopción a un niño, niña o adolescente, o es competencia exclusiva del Defensor de Familia? De acuerdo con las definiciones plasmadas con anterioridad, no existe una prohibición legal para que el Comisario de Familia reciba un consentimiento para dar en adopción a un niño, niña o adolescente.

Es así como, a falta de un Defensor de Familia, la Ley 1098 de 2006 facultó por competencia subsidiaria al Comisario de Familia para recibir tal declaración, sin que pueda predicarse que éste carece de competencia, nótese que la norma especial, en éste caso la Ley de Infancia y Adolescencia, no le otorga una competencia exclusiva al Defensor de Familia para realizar éste trámite, como si lo hace con la declaratoria de adoptabilidad. [4] Sin embargo, y como quiera que el consentimiento tiene la misma finalidad de la declaratoria de adoptabilidad, es preciso señalar que para el ICBF es el Defensor de Familia quien por excelencia y de forma preferente debería realizar éste trámite, pues cuenta con todas las herramientas para adelantar aquellas acciones que la Corte Constitucional ha indicado que deben realizarse para recepcionar un consentimiento, tales como: ser [5] asesorados y valorados por un equipo interdisciplinario los representantes legales del niño, niña o adolescente, con el fin de establecer la aptitud que tienen para consentir, además de ser acompañados durante todo el trámite, incluso durante los 30 días siguientes al otorgamiento del consentimiento, todo por la alta importancia y las serias consecuencias que trae la firmeza de éste acto. Y es que de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, la determinación de “dar en adopción” es un caso en el [6] que: (i) alguien debe tomar libre y autónomamente un decisión; (ii) que afecta de manera considerable los derechos prevalentes de un menor -en especial su derecho a tener una familiae incide en los derechos de los padres biológicos o de los responsables del menor; (iii) que requiere información técnica y precisa sobre los

alcances jurídicos tanto de la decisión de dar en adopción como de la adopción misma y de las eventuales consecuencias sicológicas y prácticas: y (iv) que debe tomarse considerando ante todo el interés superior del menor. Así pues, a diferencia del caso de la intervención quirúrgica, en el cual la decisión la entran a tomar los padres tan sólo subsidiariamente ante la urgencia y la imposibilidad de que el hijo lo haga por sí mismo, en el caso del consentimiento de “dar en adopción" la decisión la toman los padres, aun cuando el menor esté en capacidad de pronunciarse. Al manifestar su consentimiento de “dar en adopción" los padres toman una decisión que les compete y los afecta directa y permanentemente. La afectación es grande por cuanto consiste en determinar si se quiere mantener o no, por et resto de la vida, el lazo de filiación con un hijo. Y les compete, en la medida que de acuerdo a la ley, quien toma esta decisión es quien ejerce la patria potestad sobre el menor que se vaya a dar en adopción. (Se subraya para destacar) Por las anteriores razones, es importante que quien tome el consentimiento sea el Defensor de Familia, quien por su especialidad, puede brindar toda la asesoría y asistencia técnica y precisa sobre las consecuencias que trae el otorgamiento del consentimiento para dar en adopción. b. Si es competencia exclusiva del Defensor de Familia, pero el consentimiento de dar en adopción a un hijo o hija, fue tomado por un Comisario de Familia, se generaría una causal de nulidad por falta de competencia? Art 140, numeral 2. Si la respuesta es afirmativa, al NO ser la falta de competencia funcional, una causal de nulidad saneable,

procede entonces, en éste caso, remitir el expediente al Juzgado de Familia (reparto), en la ciudad de Villavicencio, por pérdida de competencia? (En el presente proceso, el término para definir la situación jurídica, con ampliación de plazo, se cumplió el día 25/01/13). En este caso, especialmente en los hechos expuestos por la Secretaria del Comité de adopciones de la Regional ICBF - Meta, no podemos pensar que se configura una nulidad, ya que como lo analizamos con antelación, no existe una prohibición expresa respecto a que el Comisario de Familia no pueda recepcionar el consentimiento, pues a razón de la competencia subsidiaria, ésta Autoridad Administrativa si estaría facultada para hacerlo. Pese a lo anterior, y como quiera que aunque debería ser el Defensor de Familia quien realice éste trámite, cuando lo hace un Comisario de Familia en razón a la competencia subsidiaria, el Comité de Adopciones deberá realizar una revisión exhaustiva del acto, con el fin de verificar su validez, esto es, que esté exento de error, fuerza y dolo y que tenga causa y objeto lícitos y Que haya sido otorgado previa información y asesoría suficientes sobre las consecuencias psicosociales y jurídicas de la decisión. [7] Ahora bien, respecto a la inquietud sobre los términos que empleó el Comisario de Familia dentro del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos a favor de un niño, de los hechos expuestos en la consulta se puede extraer que éste dio apertura de la investigación mediante auto del 27 de julio de 2012, la progenitora del niño otorgó su consentimiento para darlo en adopción el 7 de noviembre de 2012, esto es, dentro del término de

los 4 meses de que trata el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006. Sin embargo, el Comisario de Familia solicitó la ampliación de los términos al Director Regional ICBF Meta, quien concedió la prórroga por dos meses más. De acuerdo a lo anterior, el Comisario de Familia no perdió la competencia para expedir la correspondiente constancia de ejecutoria del consentimiento, pues la firmeza del acto se dio dentro de los términos consagrados en la Ley (artículo 100 Ley 1098 de 2006). c. Recepcionar un consentimiento para adopción, dentro del trámite de un PARD, implica, que no es necesario proferir resolución definiendo la situación jurídica del niño, niña o adolescente?. Si la respuesta es afirmativa, cuál es el momento y procedimiento para determinar si éste consentimiento, cumple con los requisitos del art. 66 C.I.A. Así mismo, para efectos de terminación de la patria potestad, es decir, OFICIAR a la notaría o a la oficina de registro civil, para ser inscrita en el libro del varios? (Registro civil de nacimiento del niño, niña o adolescente) Para la recepción del consentimiento, de acuerdo a la norma especial (Ley 1098 de 2006), es pertinente dar inicio a un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, en el que se respeten los postulados constitucionales al debido proceso, cumpliendo con los formalismos exigidos por la Ley para que tenga validez. En efecto, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para recepcionar el consentimiento, debe [8] existir un debido proceso mínimo en el que se establezca e informe claramente cuáles son los requisitos para su

validez, y en el que la Autoridad Administrativa debe tener en cuenta: - Que el trámite debe ser humano y sensible a la dignidad de las personas involucradas. - Que los padres que otorgan el consentimiento deben ser convenientemente asesorados y amplia y debidamente informados y su aptitud para consentir, debe ser valorada expresamente. - Informar a los padres que ejercen la patria potestad que son libres de dar el consentimiento y además que pueden revocarlo dentro de los 30 días siguientes. - La autoridad administrativa debe acompañar a quienes han brindado su consentimiento de dar en adopción., y dar aviso que el plazo para que cobre firmeza el consentimiento está por vencer. Finalmente, debe tenerse en cuenta que la firmeza del consentimiento informado, produce los mismos efectos de la declaratoria de adoptabilidad, hecho que pone fin a la actuación administrativa. Igualmente, es posible que el consentimiento se otorgue dentro del trámite de un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, acto que es posible realizarlo en el transcurso de éste procedimiento, y que debe contar con todos los requisitos anteriormente mencionados. Ahora bien, es importante precisar que ésta actuación trae como consecuencia que se pueda dar por terminado el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos una vez el consentimiento quede en firme, sin que sea necesario proferir una resolución de adoptabilidad. Debe anotarse, que la figura del otorgamiento del consentimiento para la adopción una vez se hace la manifestación, tiene un período propio de un mes de espera para una eventual revocatoria, por lo que este término deberá tenerse en cuenta para no exceder los cuatro (4) o posibles seis (6) meses que tiene el Proceso

Administrativo de Restablecimiento de Derechos para definir la situación jurídica del niño, niña o adolescente, pues la Autoridad Administrativa podría perder competencia debiendo en ese caso remitir las diligencias al Juez de Familia que corresponda. Una vez queda en firme el consentimiento la Autoridad Administrativa deberá librar los oficios correspondientes a la Notaría o Registraduría del Estado Civil, donde se encuentra registrado el niño, niña o adolescente.

3. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal y jurisprudencial analizadas, ésta Oficina Asesora Jurídica concluye que: Primero: No existe una prohibición legal para que el Comisario de Familia reciba un consentimiento para dar en adopción a un niño, niña o adolescente, pues éste lo puede hacer por la competencia subsidiaria, de conformidad con el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006.

Sin embargo, es preciso señalar que para el ICBF es el Defensor de Familia quien por excelencia y de forma preferente debería realizar éste trámite, por la especialidad del acto, y porque cuenta con el equipo interdisciplinario que se requiere para establecer la aptitud que tienen los representantes legales de un menor de edad para consentir, además de acompañarlos psicológicamente durante todo el trámite, incluso durante los 30 días siguientes al otorgamiento del consentimiento, todo por la alta importancia y las serias consecuencias que trae la firmeza de éste acto.

Segundo: Para la recepción del consentimiento, la Autoridad Administrativa deberá dar inicio a un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, en el que se respeten los postulados constitucionales al debido proceso, cumpliendo con los formalismos exigidos por la Ley para que la manifestación de los representantes

legales de otorgar su consentimiento tenga validez (artículo 66 de la Ley 1098 de 2006); cumplido lo anterior, culminará la actuación administrativa.

Tercero: Si dentro de un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos se otorga el consentimiento para dar en adopción a un niño, niña o adolescente, podrá terminarse el proceso sin necesidad de proferir una resolución de declaratoria: de adoptabilidad. Sin embargo, es importante señalar que éste consentimiento no puede ser otorgado o haber quedado en firme por fuera de los términos que se establecen en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006; para definir la situación jurídica, so pena de perder competencia.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Artículo 64 de la Ley 1098 de 2006 2. “por el cual se reglamentan los artículos 52, 77, 79, 82, 83, 84, 86, 87, 98, 98, 99, 100, 105, 111 de la Ley 1098 de 2006.

3. Sentencia T-510 de 2003

4. Artículo 98 ley 1098 de 2008

5. Sentencia T-510-03

6. T-510 de 2003

7. Artículo 66 Ley 1098 de 2006

8. Sentencia T-510-03

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