ICBF - Concepto 0000063 de 2018

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Inicio Documento Concepto 63 de 2018 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 63 DE 2018 (octubre 29) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

MEMORANDO PARA: XXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto radicado bajo el No. 096345 de 24 /09/2018

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURIDICO De la consulta se identifica el siguiente problema jurídico: Cómo se encuentra regulado el trámite de la homologación de la declaratoria de la adoptabilidad ante el Juez de

Familia, en lo que tiene que ver con términos de respuesta y devolución del asunto al defensor de familia? Cuáles son los efectos jurídicos de las irregularidades advertidas por el Juez de Familia en sede de homologación? ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta al problema jurídico planteado, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 2.1 Competencia de los Jueces de Familia en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; 2.2 La obligatoriedad de las decisiones proferidas por la administración de justicia; 2.3. La figura de la Homologación 2.1. Competencia de Jueces de Familia en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos El Código de la Infancia y la Adolescencia, es el estatuto que regula de manera integral la atención, protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En este se consagran normas de orden público y de carácter irrenunciable que de acuerdo con su artículo 4o, se aplican a todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana El capítulo IV del libro I del Código, regula el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, como el conjunto de actuaciones que la autoridad administrativa competente debe desarrollar para la restauración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que han sido vulnerados. En este capitulo se encuentran entonces las reglas de competencia, así como los procedimientos y términos en los cuales las autoridades deben adelantar las actuaciones. Respecto de las autoridades competentes del restablecimiento de derechos, los artículos 96 a 98, establecen las

reglas de competencia para conocer de los procesos administrativos, indicando que corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia, del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente. En caso de que en el municipio no haya Defensor de Familia, las funciones de este, serán cumplidas por el comisario de familia y en ausencia de este último, corresponderán al inspector de policía. Por su parte, el Código previo unos términos perentorios en los cuales debe adelantarse el PARD, y las autoridades administrativas deben definir la situación jurídica del niño, niña o adolescente, so pena de perder la competencia y trasladarla al Juez de Familia. En tal sentido, la Ley 1878 de 9 de enero de 2018 que modificó algunos artículos de la Ley 1098 de 2006, en el artículo 4 que modificó el artículo 100 indicó que “vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá dentro de los tres (3) días siguientes el expediente al juez de familia para que resuelva el recurso o defina la situación jurídica del niño, niña o adolescente en un término máximo de dos (2) meses. Cuando el Juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar”. Este traslado de la competencia en los Jueces de Familia en el PARD, que no es discrecional o facultativa del juez, sino una obligación legal, tiene como finalidad otorgar garantía, celeridad y eficacia en el restablecimiento

de los derechos de los menores de edad, evitando que la definición de su situación jurídica se dilate en el tiempo y en consecuencia la garantía de sus derechos quede en suspenso. Asi mismo, el Código atribuyó competencia a los jueces de familia, para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la homologación de la declaratoria de adoptabilidad proferida por el Defensor de Familia y la revisión de las demás decisiones adoptadas por la autoridad competente. Dichas competencias asignadas por el Código de la Infancia y la Adolescencia en materia de restablecimiento de derechos, fueron acopiadas por el Legislador en el artículo 21 numerales 18, 19 y 20, del Código General del Proceso, que establece los asuntos que conocen los Jueces de Familia en única instancia: “18. Homologación de decisiones proferidas por otras autoridades en asuntos de familia, en los casos previstos en la ley.

19. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el defensor de familia, el comisario de familia y el inspector de policía en los casos previstos en la ley.

20. Resolver sobre el restablecimiento de derechos de la infancia cuando el defensor de familia o el comisario de familia hubiere perdido competencia". 2.2 La obligatoriedad de las decisiones proferidas por la administración de justicia.

Colombia es un estado social de derecho con autonomía e independencia entre sus ramas del poder público, esto es, rama legislativa, rama ejecutiva y rama judicial. La Constitución Política de Colombia, establece en su artículo 228, que la administración de justicia es una función pública y que sus decisiones son independientes y su funcionamiento des concentrado y autónomo.

A su turno, la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, en su artículo 5o, establece que "La Rama Judicial es independiente y autónoma en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia. Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias." Conforme lo anterior, se vislumbra que ninguna entidad pública o judicial puede decidir o insinuar al Juez competente como fallar sus providencias, toda vez que, este es independiente y autónomo en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia. Así mismo, debe tenerse en cuenta que las decisiones proferidas por la administración de justicia, no solo deben ser respetadas sino que son de obligatorio cumplimiento para sus destinatarios, es así que su incumplimiento puede generar no solo consecuencias pecuniarias, sino también disciplinarias, de arresto y hasta penales, al respecto, es necesario enunciar las siguientes sanciones consagradas en el ordenamiento jurídico: Código General del Proceso. Artículo 44. "Poderes Ccorreccionales del Juez. Sin perjuicio de la acción disciplinaria a que haya lugar, el juez tendrá los siguientes poderes correccionales: “3. Sancionar con multas hasta por diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) a sus empleados, a los demás empleados públicos y a los particulares que sin justa causa incumplan las órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones o demoren su ejecución. (...)". Código Penal. Artículo 454. "Fraude a Resolución Judicial o Administrativa de Policía. El que por cualquier

medio se sustraiga al cumplimiento de obligación impuesta en resolución judicial o administrativa de policía, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de cinco (5) a cincuenta (53) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Código Disciplinario Único. Artículo 35. “Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido. (...) 24. Incumplir cualquier decisión judicial, fiscal, administrativa o disciplinaria en razón o con ocasión del cargo o funciones, u obstaculizar su ejecución". Por otra parte, es preciso indicar que los deberes y responsabilidades de las partes y sus a moderados se encuentran consagrados en el artículo 78 del Código General del Proceso, cuyos numerales 7 y 8 establecen que estos deben "concurrir al despacho cuando sean citados por el juez y acatar sus órdenes en las audiencias y diligencias” y "prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias". Conforme el análisis precedente, se evidencia la obligatoriedad para particulares y servidores públicos, de cumplir las decisiones proferidas por la administración de justicia, so pena de hacerse acreedor a las sanciones pecuniarias, penales y disciplinarias por su incumplimiento. 2.3 La figura de la Homologación De conformidad con lo dispuesto por el Código de la Infancia y la Adolescencia, la Homologación procede cuando alguna de las partes o el Ministerio Público, manifiestan su inconformidad con la decisión de la autoridad administrativa de declarar la vulneración de derechos o la adoptabilidad, ante lo cual se remite el expediente al

Juez de Familia, para que éste verifique la legalidad de la medida. Esta figura constituye un control de legalidad diseñado con el fin de garantizar los derechos procesales de las partes y subsanar los defectos en que se hubiere podido incurrir por parte de la autoridad administrativa; sobre la competencia del Juez en la homologación, la Corte Constitucional en sentencia T-262 de 2018, manifestó: “La jurisprudencia constitucional ha señalado que la homologación de la declaratoria de adoptabilidad "envuelve no sólo un control formal derivado del respeto de las reglas de procedimiento que rigen el trámite de restablecimiento de derechos, sino también un examen material dirigido a confrontar que la decisión adoptada en sede administrativa sea razonable, oportuna y conducente para proteger los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, en términos acordes con el interés superior de los menores de edad". De esta manera, el juez de familia cumple la doble función de (i) realizar el control de legalidad de la actuación administrativa y (ii) velar por el respeto de los derechos fundamentales de los implicados en el trámite, en especial de los niños, las niñas y los adolescentes. Tal como lo indicó la Sentencia T-671 de 2010, este tipo de asuntos merecen la mayor consideración y escrutinio por parte de la autoridad judicial, con el fin de que haya claridad sobre la garantía de los derechos de los menores de edad." Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto por el Código de Infancia y la Adolescencia, la homologación se puede presentar en dos eventos:

1. Artículo 100, inciso 4 del Código de la Infancia y la Adolescencia: en los eventos en los que se trate de

protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, a solicitud de parte o de oficio, el Defensor de Familia citará a una audiencia a las partes involucradas, o bien abrirá de oficio la investigación correspondiente, o la remitirá al competente; si no se logra la conciliación o se trata de un asunto que no la permite, correrá traslado a las partes para presentar pruebas y luego fijará fecha de audiencia, en la cual éstas serán practicadas y se emitirá el fallo correspondiente, contra el que sólo procede el recurso de reposición, una vez desatado el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo, y si alguna de las partes lo solicita en escrito debidamente sustentado, dentro de los 5 días siguientes a su ejecutoria, se deberá remitir el fallo para homologación ante el juez de Familia competente.

2. Artículo 107, parágrafo 1 y el artículo 108, inciso primero: a diferencia del primer evento, que desarrolla todo un trámite, se refiere expresamente a un contenido sustancial, cual es la declaratoria de adoptabilidad, la cual debe ser homologada por el Juez competente cuando las personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza y la educación del niño, niña o adolescente, aunque no lo hubieran hecho durante la actuación administrativa, presenten oposición dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de la resolución para lo cual deberán expresar las razones en que se fundan y aportar las pruebas que sustenten la oposición.

La homologación, al constituir un control de legalidad de la autoridad judicial a las actuaciones de restablecimiento de derechos, es un trámite de única instancia, respecto del cual no proceden recursos, la

decisión es definitiva y de obligatorio cumplimiento tanto para la autoridad administrativa como para las partes involucradas. No obstante, debe indicarse que si la medida homologada no fue la declaratoria de adoptabilidad que tiene efectos definitivos sobre la patria potestad, y ante nuevos hechos de vulneración de derechos, la autoridad administrativa puede iniciar la investigación correspondiente y adoptar las medidas que correspondan en atención al interés superior de los niños, niñas y adolescentes, las cuales serán igualmente objeto de control jurisdiccional en los términos indicados en el Código de la Infancia y la Adolescencia. Refiere sobre este punto la sentencia T-262 de 2018, que el trámite administrativo consagrado por la Ley 1098 de 2006 para la homologación por parte del Juez de Familia, se concreta de la siguiente manera: Homologación de la declaratoria de adoptabilidad:

1. Envío del expediente al juez de familia (Ley 1098 del 2006, art. 108). ii. Verificación del cumplimiento de requisitos legales. Si el juez advierte alguna omisión, ordena devolver el expediente a la autoridad administrativa para subsanación (Ley 1098 del 2006, art. 123). iii. Traslado al defensor de familia adscrito al juzgado y al Ministerio Público (Corte Constitucional, sentencias T-671 del 2010, T-1042 del 2010, T-502 del 2011 y T-768 del 2015, entre otras; Ley 1098 de 2006, art. 11). iv. Sentencia de homologación. Se dicta de plano y produce la terminación de la patria potestad del niño o el adolescente adoptable respecto de los padres. (Ley 1098 de 2006, art. 123)

1. Cumplimiento de la sentencia. Si el juez homologa la medida, la autoridad administrativa debe expedir una resolución que así lo indique. Si no hay homologación, subsanará las irregularidades advertidas por el juez o tomará una medida distinta (Corte Constitucional, sentencias T-671 del 2010, T-502 del 2011 y T-741 del 2017, entre otras).

De acuerdo con lo anterior, y en atención a las consultas realizadas por ese despacho, tenemos que decir que, tal como lo señaló la Corte Constitucional mediante sentencia T262 de julio 10 de 2018, con Ponencia del Honorable magistrado, Carlos Bernal Pulido, el Código de la Infancia y la Adolescencia, no prevé un procedimiento específico para la homologación de la declaratoria de adoptabilidad; solamente y de manera general, señala que el mismo corresponde al Juez de Familia y que debe tramitarse con prelación a otros procedimientos judiciales, excepto los de tutela y de habeas corpus. De la misma manera, establece que el tallador debe proferir la sentencia dentro de los dos meses siguientes a la recepción del expediente, y si encuentra que, durante el proceso administrativo de restablecimiento de derechos adelantado en cada caso específico, se omitió algún requisito legal, deberá devolver el expediente al defensor de familia para que lo subsane. Así las cosas, tenemos que decir que de acuerdo con lo dispuesto por la normatividad vigente, los efectos jurídicos de la irregularidades advertidas por el Juez en sede de homologación, serán los que la ley otorga para cada caso y dependerán del tipo de irregularidad que encuentre en el proceso el Juez de Familia; es así como si por ejemplo, éste último repara que en el mismo se incurrió en una causal de las consagradas en el Código

General del Proceso para las nulidades, los efectos de las mismas serán los que se generaran dentro del proceso referido. Además de lo anterior, es importante precisar que cuando el término para corregir no sea establecido por el Juez de familia, el Defensor de Familia deberá darle prioridad al trámite solicitado por el Juez, teniendo en consideración que éste último solo cuenta con dos meses para decidir sobre el mismo.

1. CONCLUSIONES Primero. La Homologación constituye un control de legalidad diseñado con el fin de garantizar los derechos procesales de las partes y subsanar los defectos en que se hubiere podido incurrir por parte de la autoridad administrativa, la cual, de acuerdo con lo indicado por la Corte Constitucional, en lo que respecta a la declaratoria de adoptabilidad, va más allá de la verificación del cumplimiento de los requisitos formales del procedimiento administrativo.

Segundo. En atención a la independencia y autonomía de la administración de justicia en el estado social de derecho, las decisiones proferidas por las autoridades judiciales en Colombia, son obligatorias para particulares y servidores públicos, y su incumplimiento puede acarrear las sanciones pecuniarias, penales y disciplinarias, establecidas en la Ley. Tercero. La Ley 1098 de 2006, no contempla un procedimiento específico para el trámite de la Homologación ante el Juez de Familia, por lo que los términos y efectos de las decisiones tomadas por éste, dentro del mismo deberán regirse por las reglas generales de procedimiento que consagra el Código General del Proceso. Cuarto. En caso de no estar de acuerdo con las decisiones judiciales, las partes cuentan con los recursos y

acciones establecidos en la ley para debatir y buscar su revisión, modificación o revocatoria. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con os numerales 4, 8 y 20 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente, MARIA TERESA SALAMANCA ACOSTA Jefe Oficina Asesora Jurídica (E) Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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