ICBF - Concepto 0000065 de 2013

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Inicio Documento Concepto 65 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 65 DE 2013 (mayo 14) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

10400/

MEMORANDO

PARA: Coordinador Jurídico Regional ICBF Cesar ASUNTO: Consulta remitida por el Coordinador Jurídico de la Regional ICBF Cesar De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Nace a la vida jurídica el acta de conciliación extrajudicial en derecho cuando no es firmada por el Defensor de

Familia?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURIDICO Se abordara el tema analizando: 2.1. El Interés Superior de los niños, niñas y los adolescentes. 2.2. La conciliación extrajudicial en asuntos de derecho de familia. 2.3. La conciliación extrajudicial en derecho por parte del Defensor de Familia. 2.4. Caso concreto. 2.1. El Interés Superior de los niños, niñas y adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(…) Todas las medidas concernientes a Los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estípula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los [1] niños, las niñas y los adolescentes como el “(…) imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes". En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades

públicas en las que se encuentren involucradas niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [2] En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. AI contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relaciona, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”. [3] Así mismo, sostuvo que “El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir; debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacionad pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este

principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor”. [4] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que “(…) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (….)” 2.2. La conciliación extrajudicial en asuntos de derecho de familia La ley 640 de 2001 fue promulgada con la finalidad de regular y establecer directrices con respecto al tema de la conciliación, por cuanto, ya antes la ley 446 de 1998 había consagrado los métodos alternativos de solución de conflictos, como respuesta a la congestión de los despachos judiciales. En la ley 640 de 2001 se reguló lo referente a las clases de conciliación, requisitos del acta, constancias del acuerdo, conciliadores, partes intervinientes y todo lo referente al desarrollo de la misma. En el artículo tercero de la precitada ley, se consagró que la conciliación podía ser judicial o extrajudicial, la primera era la que se llevaba a cabo dentro de un proceso judicial y la segunda, la que se desarrollaba antes o por fuera del mismo. De igual forma, se expresó que la conciliación extrajudicial se denominaría en derecho cuando se realizara a través de los conciliadores de centros de conciliación o ante autoridades en cumplimiento de

funciones conciliatorias y en equidad cuando se realizaren ante conciliadores en equidad. [5] Dentro de las conciliaciones extrajudiciales en derecho se regulo lo referente al tema de familia, en el artículo 31 de la ley 640 de 2001, se consagró: “La conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales”. [6] Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-746 de 2008 consagro lo siguiente: "Se puede observar con claridad que las conciliaciones en manera de alimentos podrán ser judiciales y extrajudiciales, y todas tendrán el mismo alcance frente a la obligación alimentaria que tiene quien debe los alimentos, con lo cual, el cumplimiento de lo pactado en dichas actas de conciliación, obligará para todos los efectos al cumplimiento estricto de la misma, y su inobservancia genera las mismas sanciones que la ley prevé para tales efectos”. [7] Con respecto a los requisitos que debe contener el acta de conciliación, el artículo primero de la ley 640 de 2001 consagró: “El acta del acuerdo conciliatorio deberá contenerlo siguiente:

1. Lugar; fecha y hora de audiencia de conciliación.

2. Identificación del Conciliador.

3. identificación de las personas citadas con señalamiento expreso de las que asisten a la audiencia.

4. Relación sucinta de las pretensiones motivo de la conciliación.

5. El acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas.

PARAGRAFO 1o. A las partes de la conciliación se les entregará copia auténtica del acta de conciliación con constancia de que se trata de primera copia que presta mérito ejecutivo (…)”. En este orden de ideas se concluye que pueden adelantarse conciliaciones en derecho, ya sean judiciales o extrajudiciales, sobre asuntos de familia, para lo cual, están legitimados como conciliadores los Defensores y Comisarios de Familia, los Delegados Regionales y Seccionales de la Defensoría del Pueblo, los conciliadores de los centros de conciliación, entre otros, quienes deberán cumplir con los requisitos consagrados en la ley para el acta de conciliación, ya que la misma presta mérito ejecutivo en caso de incumplimiento. 2.3. La conciliación extrajudicial en derecho por parte del Defensor de Familia Si bien la ley 640 de 2001 regulo el procedimiento y trámite de las conciliaciones extrajudiciales en derecho de familia, la ley 1098 de 2006, consagro algunas reglas especiales cuando el Defensor y Comisario de Familia adelantan este procedimiento, por tratarse de la autoridad administrativa encargada de la garantía, verificación y restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes. En el Código de Infancia y Adolescencia se consagran dos trámites especiales tratándose de conciliaciones

extrajudiciales, el primero está consagrado en el artículo 100 y el segundo en el artículo 111, con respecto al primero se consagra: “Cuando se trate de asuntos que puedan conciliarse, el Defensor o el Comisario de Familia citará a las partes, por el medio más expedito, a audiencia de conciliación que deberé efectuarse dentro de los diez días siguientes al conocimiento de los hechos. Si las partes concilian se levantará acta y en ella se dejará constancia de lo conciliado y su aprobación. Fracasado el intento de conciliación, o transcurrido el plazo previsto en el inciso anterior sin haberse realizado la audiencia, y cuando se trate de asuntos que no la admitan, el funcionario citado procederá a establecer mediante resolución motivada las obligaciones de protección al menor; incluyendo la obligación provisional de alimentos, visitas y custodia (...)”. [8] Por otro lado el art 111 de la ley 1098 de 2006 consagra la conciliación extrajudicial sobre alimentos, del cual debe resaltarse lo siguiente: -- El Defensor de Familia deberá citar a audiencia de conciliación al obligado a suministrar alimentos cuando conozca su dirección para recibir notificaciones. -- Cuando el Defensor de Familia no conozca la dirección del obligado deberá elaborar un informe que suplirá la demanda y lo remitirá al Juez de Familia para que inicie el respectivo proceso judicial. -- Cuando el obligado no haya concurrido a la audiencia a pesar de ser citado en debida forma, o habiendo concurrido no se haya logrado acuerdo conciliatorio, el Defensor de Familia fijará cuota provisional de alimentos. -- Cuando las partes no estuvieren de acuerdo con la cuota provisional de alimentos fijada por el Defensor de

Familia, deberán expresarlo a la autoridad administrativa a más tardar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, caso en el cual, el Defensor de Familia elaborará un informe que suplirá la demanda y lo remitirá al Juez de Familia para que se inicie el respectivo proceso judicial. -- Cuando las partes logren conciliar se levantará un acta donde se indicará: el monto de la cuota alimentaria y la fórmula para el reajuste periódico; el lugar y forma de su cumplimiento; la persona a quien debe hacerse el pago, los descuentos salariales; las garantías que ofrece el obligado y demás aspectos que sean necesarios para el cabal cumplimiento de la obligación alimentaria. -- Cuando sea necesario el Defensor de Familia promoverá la audiencia de conciliación sobre custodia, régimen de visitas y demás aspectos conexos. Así mismo, el artículo 82 de la ley 1098 de 2006 en sus numerales 8 y 9 consagra la facultad del Defensor de Familia para celebrar audiencia de conciliación extrajudicial en derecho de familia, expresando que puede promover conciliaciones extrajudiciales en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente; y aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la custodia y cuidado personal del niño, el establecimiento de las relaciones materno o paterno filiales, la determinación de la cuota alimentaria, la fijación provisional de residencia separada, la liquidación y disolución de sociedad conyugal por causa distinta de la muerte del cónyuge y los demás aspectos relacionados con el régimen económico del matrimonio y los

derechos sucesorales, sin perjuicio de la competencia atribuida por ley a los Notarios. Es así como la ley 1098 de 2006 establece unas reglas especiales para el Defensor de Familia tratándose de audiencias de conciliación extrajudicial, consagra un trámite específico para las conciliaciones sobre alimentos y otro para los demás temas susceptibles de conciliación en derecho de familia (custodia y cuidado personal, régimen de visitas, etc.). Debe precisarse que las normas en mención no van en contravía de la ley 640 de 2001 y mucho menos la deroga, se trata de un trámite complementario, más garantista y proteccionista para niños, niñas y adolescentes al otorgarle la facultad al Defensor de Familia de asignar cuota provisional de alimentos o remitir el expediente a la jurisdicción cuando no hubiere consenso entre las partes. 2.4. Caso concreto Debe precisarse si un acta de conciliación extrajudicial en derecho puede producir efectos jurídicos sin la firma del Defensor de Familia, para ello, debe analizarse el acta de conciliación en mención y determinar si por esta falencia no se cumple con todos los requisitos de ley, esto es el artículo 1 de la ley 640 de 2001 y el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil. Lo anterior teniendo en cuenta que se trata de un documento que presta mérito ejecutivo y su finalidad es la efectividad de su cumplimiento al tener un respaldo legal, por consiguiente, al existir incumplimiento del mismo por parte de alguna de las partes los legitima para acudir a la jurisdicción e iniciar un proceso ejecutivo de alimentos o presentar una denuncia penal por el delito de inasistencia alimentaria.

El numeral 2 del artículo 1 de la ley 640 de 2001 preceptúa que debe incluirse la identificación del conciliador, si bien en el acta se expresa de forma clara el nombre de la Defensora de Familia ésta no firma el documento, lo que genera que no se identifique de forma clara si la funcionaría hizo o no la diligencia de conciliación invalidando cualquier decisión a que se hubiere llegado, por cuanto, con su firma da fe y aprueba el compromiso adquirido por las partes. El artículo 488 del C.P.C. preceptúa: “Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él (…)”, de esta forma se infiere que no se puede catalogar la presente acta de conciliación como un documento claro, expreso y exigible, por cuanto, sin la firma del conciliador en el acta no existiría seguridad jurídica frente a la celebración de la audiencia y sobre todo si se aprobó el compromiso adquirido por las partes, lo que genera falta de claridad, expresión y exigibilidad al documento. La ley en algunas ocasiones exige determinadas formalidades para casos específicos -Requisitos Ad substantaim actus-, la presente exige que la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho de familia debe efectuarse ante un funcionario legalmente facultado para ello. El artículo 49 de la ley 23 de 1991 indica que en caso de lograrse la conciliación se levantara constancia de ello en el acta, adicionando que “en cuanto corresponda a obligaciones alimentarias entre los cónyuges, los descendientes y los ascendientes, prestará mérito ejecutivo", enunciado que exige para la aprobación del acta, la firma del funcionario ante quien se surtió la conciliación. En este caso no

basta el acuerdo de las partes porque se requiere de la constancia de la conciliación y la ley ordena que debe ser efectuada por un determinado funcionario, por consiguiente, se trata de un requisito sustancial y esencial del acta de conciliación. De intentar alguna de las partes acudir a la jurisdicción, a fin de hacer exigible las obligaciones contenidas en el acta de conciliación, ya sea a través de un proceso ejecutivo de alimentos o presentando una denuncia penal por el delito de inasistencia alimentaria, sería rechazada la solicitud por la falta de firma del conciliador, ya que se trata de un requisito esencial para la existencia del título ejecutivo. Dado lo anterior, el Defensor de Familia competente, a solicitud de cualquiera de las partes, debe citar y realizar de nuevo la audiencia de conciliación cumpliendo los parámetros consagrados en la ley, haciendo la salvedad que empezará a regir desde el día de su celebración.

3. CONCLUSIONES Primero: El interés superior de los niños, niñas y adolescentes goza de una protección legal nacional e internacional, e implica la obligación para todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultanea de todos los derechos de esta población, los cuales, son universales, prevalentes e interdependientes.

Segundo: Pueden efectuarse conciliaciones en derecho, ya sean judiciales o extrajudiciales, sobre asuntos de familia, para lo cual, están legitimados como conciliadores los Defensores y Comisarios de Familia, los Delegados Regionales y Seccionales de la Defensoría del Pueblo, los conciliadores de los centros de conciliación, entre otros, quienes deberán cumplir con los requisitos consagrados en la ley al celebrar la

audiencia y realizar el acta de conciliación, ya que la misma presta mérito ejecutivo en caso de incumplimiento.

Tercero: La ley 1098 de 2006 consagra dos procedimientos especiales para las audiencias de conciliación extrajudicial a cargo del Defensor de Familia, un trámite específico para las conciliaciones sobre alimentos (art. 111 de la ley 1098 de 2006) y otro (art. 100 ibídem) para los demás temas susceptibles de conciliación en derecho de familia (custodia y cuidado personal, régimen de visitas, etc.).

Cuarto: En el caso en concreto el acta de conciliación no nació a la vida jurídica y no presta mérito ejecutivo por la falta de firma del conciliador, requisito de su esencia, por lo cual, el Defensor de Familia, a solicitud de los interesados, debe celebrar de nuevo audiencia de conciliación y suscribir el acta con las formalidades de ley, haciendo la salvedad que empezará a regir desde el día de su celebración.

Para finalizar le recordamos que las solicitudes de concepto que se sometan a consideración de la Oficina Asesora Jurídica, deben cumplir los requisitos señalados en la Circular No. 002 del 19 de enero del 2012. Reiteramos nuestra disposición y colaboración con el fin de garantizar el cumplimiento de las funciones y obligaciones para la garantía y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y su contexto familiar. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-408-95, expediente T-71149, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011, expediente T-2622716, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

5. Ley 640 de 2001, art. 3.

6. Ley 640 de 2001, art. 31.

7. Sentencia T-746 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería.

8. Ley 1098 de 2006. Art. 100.

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