ICBF - Concepto 0000068 de 2018

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Inicio Documento Concepto 68 de 2018 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 68 DE 2018 (octubre 25) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR XXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Su Derecho de Petición de consulta con radicado No. 1761295823 de fecha 16/10/2018 De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015 y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO De la consulta se identifica el siguiente problema jurídico: ¿Se encuentra regulada en Colombia la figura de la custodia compartida?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta al problema jurídico planteado, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 2.1.

El interés Superior de los niños, niñas y adolescentes; 2.2. La custodia y el cuidado personal; 2.3. Sentencia STC-120852018 proferida por la Corte Suprema de Justicia, 2.1 El interés superior de los niños, las niñas v los adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas y privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". (Subrayado fuera de texto). La Constitución Política en el artículo 44, enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e Integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia, señala que, “ Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas la personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos que son universales, prevalentes e interdependientes”. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio

1] del interés superior.[ En efecto, la Corte ha afirmado que: (...) "el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, solo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el [2] cuidado que requiere su situación personal" Así mismo, sostuvo que: (...) “El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrarío, para que una determina decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho

interés tiende a lograr un beneficio jurídico, supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la 3] personalidad del menor”.[ Con todo lo anterior es claro que, todas las actuaciones en las que se encuentren involucrados niños, niñas y adolescentes, deben ser atendidas teniendo en consideración como primera medida, el principio constitucional de interés superior que cobija a los menores de edad, el cual busca garantizar siempre la plena satisfacción de sus derechos. 2.2. La Custodia y el cuidado personal La custodia se refiere al cuidado de los niños, niñas y adolescentes, que por ley les corresponde a los padres. En caso de hijos extramatrimoniales el cuidado lo tiene el padre que conviva con el menor de edad. En casos de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos o suspensión de la patria potestad, el juez tiene la facultad de confiar el cuidado de los hijos a uno de los padres, o al pariente más próximo, según le convenga al niño o a la niña. A su turno, el artículo 23 de la Ley 1098 de 2006 indica que la custodia y cuidado personal es un derecho de los niños y una obligación de los padres o representantes legales. Así las cosas, la misma se traduce en el oficio mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el hijo, en el educando, en el incapaz de obrar y auto regular en forma independiente su comportamiento. La custodia y cuidado personal hace parte integral de los derechos fundamentales del niño, consagrados en el artículo 44 de la Constitución Política. Por tal razón en principio esos derechos, en especial el del cuidado

personal, no pueden delegarse en terceros, ya que ellos nacen de la especialísima relación que surge entre padres e hijos. La Convención Americana de los Derechos del Niño, dispone en su orden en los artículos 7, 8, y 9 que los menores de edad tienen derecho desde su nacimiento a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos y a mantener relaciones personales y contacto directo de modo regular cuando estén separados de uno o de ambos padres, salvo cuando las circunstancias lo exijan, con el objeto de conservar el interés superior del menor de edad. La protección a la niñez en el derecho interno, se refuerza a nivel internacional en los tratados sobre derechos humanos como es el caso de la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, cuyo principio 2, dispone que la niñez (…) “gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios (...) para que pueda desarrollarse física, mental moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad” (...) En similar sentido, la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por el Congreso de la República mediante la Ley 12 de 1991, destaca, entre otros, específicamente las obligaciones que tienen los padres respecto de sus hijos y de sus hijas y enfatiza que le corresponde al Estado prestar apoyo a los padres y la obligación de velar por el bienestar de niños y niñas cuando sus familiares no estén en condición de asumir por sí mismos dicha tarea. De la misma manera resalta que los Estados Partes deben poner el máximo empeño en garantizar que ambos padres tengan obligaciones comunes en lo relacionado con la crianza y el desarrollo del niño y

finalmente, al reconocer el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. 2.3.Sentencia STC-120852018, proferida por la Corte Suprema de Justicia Recientemente la Corte Suprema de Justicia mediante Sentencia No STC-120852018 del 18 de septiembre del año en curso, con ponencia del Honorable Magistrado Aroldo Wllson Qulroz Monsalvo, al revisar el caso de un niño frente al cual los dos padres reclamaban su custodia, se pronunció sobre el tema, manifestando que a pesar de que en Colombia la f gura de la Custodia compartida no se encuentra regulada, ello no implica que no pueda ser admitida en los casos en los que se encuentre demostrado que ambos padres están en condiciones de ofrecer al menor la la<SIC> total garantía y satisfacción de sus derechos, todo ello en consonancia con lo dispuesto por el artículo 44 de la Carta Política y por los artículos 14 y 23 del Código de la Infancia y La Adolescencia, entre otros. Fundamentó además la Corte su decisión, en el Derecho Comparado, al recordar que en países como España, Francia, Argentina, dicha figura se encuentra regulada y permitida. Enfatiza la alta Corporación, en el fallo citado, lo siguiente; ” (…) Así las cosas, la ausencia de una regulación expresa sobre la materia, no es impedimento para que en Colombia se admita el régimen de custodia compartida, pues es connatural a la progenitura responsable que los padres concurran a una satisfacción de las necesidades del menor, incluso afectivas, con el fin de dar prevalencia a sus derechos, los que, por demás, deben prevalecer

sobre las motivaciones que estos abriguen para querer evitarlo, las cuales deben permanecer en el fuero de los ascendientes sin transmitirse al infante, resaltando que ante situaciones de separación y divorcio, el vínculo filial se sobrepone al conyugar.

3. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, se puede concluir lo siguiente: Primera. El interés superior de los niños, niñas y adolescentes, es el criterio a partir del cual las tanto los padres de familia como las autoridades administrativas, deben tomar las decisiones en las que éstos se encuentren involucrados.

Segunda. En Colombia, en la actualidad, no se encuentra reglamentada la figura de la custodia compartida, motivo por el cual, en la mayoría de los casos, el padre que no ejercía la custodia de su hijo, solicitaba a la autoridad competente la reglamentación de las visitas: sin embargo a partir de la sentencia No STC -120852018, proferida por la Corte Suprema de Justicia en septiembre 18 de 2018, se ha empezado a entender que el hecho de que la mencionada figura no esté reglamentada en nuestro país, no es óbice para que la misma sea autorizada por la autoridad administrativa, cuando se encuentre demostrado que los dos padres cuentan con los recursos físicos y sicológicos para garantizar al menor de edad la satisfacción de sus derechos, y siempre que la decisión se fundamente en la aplicación del principio constitucional del Interés superior de los niños, niñas y adolescentes, a fin de que se logre con ello, estrechar las relaciones familiares, recibir el amor y el cuidado que ambos padres pueden brindarte. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para

particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la fundón administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

MARIA TERESA SALAMANCA ACOSTA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Corte Constitucional, sentencia &-408-95, expediente T-71149, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

2. T-522 de 2004 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), Cita sacada de la sentencia T-502 de

2001. expediente T-262716, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

3. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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