ICBF - Concepto 0000071 de 2014

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Inicio Documento Concepto 71 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 71 DE 2014 (junio 6) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

Bogotá D.C.

Para: Comisaría de Familia

Carrera 5 No. 4-27 Tabio, Cundinamarca Asunto: Consulta sobre consentimiento para examen de toxicología de niños, niñas y adolescentes en instituciones educativas. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil,, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Puede el Comisario de Familia dar el consentimiento para la toma de un examen de toxicología a niños, niñas y adolescentes estudiantes, conforme la solicitud de la institución educativa?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando: 2.1. La protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes. 2.2. El derecho fundamental a la salud de los niños, las niñas y los adolescentes. 2.3. El consumo de sustancias psicotrópicas como vulneración del derecho a la salud. 2.4. El consentimiento informado en los procedimientos médicos a niños, niñas y adolescentes. 2.5. Caso concreto. 2.1. La Protección Integral de los niños, niñas y adolescentes.

La teoría de la protección integral de los niños, niñas y adolescentes tiene su origen en la Convención de los Derechos del niño y fue aplicada en nuestro ordenamiento jurídico con la finalidad de adecuar nuestra legislación de infancia y adolescencia a los postulados constitucionales del estado social de derecho y los convenios internacionales ratificados por Colombia en la materia, el principio reconoce a los niños, niñas y adolescentes como personas autónomas y titulares de derechos y deberes, debiendo ser protegidos de manera integral y no solo cuando sus derechos son vulnerados. En este contexto, se debe generar una responsabilidad solidaria, conjunta y simultánea en cabeza de la familia, de la sociedad y del estado de cumplir con obligaciones básicas y de generar políticas públicas para garantizar los derechos de la niñez y la adolescencia, así como prevenir su amenaza y vulneración. El artículo 7o del Código de Infancia y Adolescencia consagra el principio en mención en los siguientes

términos: "Se entiende por protección integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior. La protección integral se materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos”. [1] En este sentido, la Corte Constitucional ha afirmado que “la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de especial protección constitucional, lo que implica que la satisfacción de sus derechos e intereses constituye un objetivo esencial para la sociedad y las autoridades estatales, por lo que la adecuada protección de los niños, niñas y adolescentes debe ser perseguida en toda actuación estatal que involucre a los Menores”. [2] Así las cosas, la protección integral de niños, niñas y adolescentes debe garantizar la protección de sus derechos desde la prevención de los mismos y en el evento de existir alguna amenaza, inobservancia o vulneración, la familia, la sociedad pero sobre todo el estado deben garantizar un efectivo restablecimiento. 2.2 El derecho Fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes El derecho fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes, es un derecho supranacional, toda vez que se encuentra adherido al bloque de constitucionalidad en stricto sensu; de antaño, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó el 20 de noviembre de 1989 la Convención de los Derechos del Niño y fue incorporada

a la legislación colombiana a través de la Ley 12 del 23 de enero de 1991, en el estamento internacional se consagró: “Artículo 24. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. (.,.)”. [3] Bajo la misma línea proteccionista, la Constitución Política de Colombia, establece en su artículo 44, los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, y para lo que nos atañe se menciona el de la salud: "Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud (...)”. [4] Negrillas Fuera de texto. Con la inclusión de la Ley 1098 de 2006, se blinda el derecho a la salud integral de la niñez y se prohíbe la no prestación del servicio por ningún motivo: “Art. 27. Derecho a la salud. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud (…)” [5] Así mismo, la Honorable Corte Constitucional no ha sido ajena a la protección y amparo de forma reiterada del mentado derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes: “(...) el derecho a la salud de niños y niñas es de carácter autónomo y debe ser garantizado de manera inmediata y prioritaria. En concordancia con el

mismo, las necesidades de niñas y niños deben ser cubiertas eficazmente. En este ámbito, no obstante la autonomía del Estado para diseñar políticas públicas orientadas a organizar la prestación del servicio público de salud, no es posible oponer obstáculos de tipo legal ni económico para garantizar tratamientos médicos a menores de edad. Igualmente, la asistencia en salud que requieren niños y niñas debe ser prestada de manera [6] preferente y expedita dada la situación de indefensión en que se encuentran”. Negrillas Fuera de texto. En este orden de ideas, el derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes, es un derecho fundamental supranacional, goza de una protección reforzada constitucional, legal y jurisprudencial, e implica una atención integral en salud, prioritaria, inmediata y sin ningún tipo de justificación en la negación del servicio por parte de las entidades del sector salud. 2.3 El consumo de sustancias psicotrópicas como vulneración del derecho a la salud. La Organización Mundial de la Salud (OMS), define a la farmacodependencia (Consumo de drogas) como: "El estado psíquico y a veces físico causado por la interacción entre un organismo vivo y un fármaco, caracterizado por modificaciones del comportamiento y por reacciones que comprenden siempre un impulso irreprimible a tomar el fármaco en forma continua o periódica, a fin de experimentar sus efectos psíquicos y a veces para evitar una sensación de malestar que surge al dejar de consumirlo". [7] http://www.redsociojuridica.org/escenarios/edicion-5/Derechos-fundamentales-frente-a-la-adiccion-a-sustanciaspsicoactivas-en-Colombia.pdf

Por lo anterior, el consumo de sustancias es considerado como un problema de salud mental que le compete prevenir y tratar al sector salud, siendo el estado el encargado de garantizar el acceso de toda la población al Sistema de Seguridad Social en Salud. En este sentido, la Corte Constitucional, frente a la responsabilidad del sector salud en el consumo de sustancias psicoactivas, ha expresado lo siguiente: “La Sala estima necesario afirmar de manera expresa que por ser considerada como una enfermedad, el estado de drogadicción crónica debe ser atendido por el sistema de seguridad social en salud. Bien sea por el régimen subsidiado o el contributivo e inclusive por las entidades públicas o privadas que tienen contratos con el Estado para la atención de los vinculados al sistema en caso de que se demuestre la necesidad inminente del tratamiento y la incapacidad económica del afectado para cubrirlo". Al respecto, la Ley 1438 de 2011, por medio de la cual, se reforma el Sistema de Seguridad Social en Salud, establece en su artículo 65 lo siguiente: "Las acciones de salud deben incluir la garantía del ejercicio pleno del derecho a la salud mental de los colombianos y colombianas, mediante atención integral en salud mental para garantizar la satisfacción de las necesidades de salud y su atención como parte del Plan de Beneficios y la implementación, seguimiento y evaluación de la política nacional de salud mental”. En este orden de ideas, la dependencia de drogas es una compleja afección de salud mental que tiene que ser tratada por el Sistema de Seguridad Social en Salud, a través, de políticas públicas en prevención y atención integral. 2.4 El consentimiento informado en los procedimientos médicos a niños, niñas y adolescentes. En el caso de los niños, las niñas y los adolescentes, la Corte ha señalado que, por regla general, son sus padres o

representantes legales los que deben prestar la autorización para cualquier procedimiento o tratamiento médico. No obstante, también ha dicho la Corte que ello no se traduce en un poder absoluto, sino que, por el contrario, debe tener en consideración la opinión de los menores de 18 años, y bajo ciertas circunstancias, solo será válido el consentimiento emanado de los niños, niñas o adolescentes, en el entendido de que, si bien el menor adulto goza de capacidad relativa, el concepto de autonomía de la voluntad, supone el reconocimiento de la dignidad humana por parte del estado y de la sociedad, lo que impone tratar al individuo como un sujeto moral, que tiene derecho a decidir libre y con total independencia el futuro de su proyecto de vida. No obstante lo anterior, la jurisprudencia también ha precisado que dada la complejidad de las situaciones, es difícil el establecimiento de reglas generales, toda vez que, ello implica una labor de ponderación de los principios en conflicto, esto es, entre el principio de la autonomía, según el cual el paciente debe directamente consentir el tratamiento para que éste sea constitucionalmente legítimo, y el principio de beneficiencia <sic>, según el cual el Estado y los padres deben proteger los intereses del menor. Con todo, la Corte ha precisado que debe tomarse en consideración (i) la urgencia e importancia misma del tratamiento para los intereses del menor de 18 años, (ii) los riesgos y la intensidad del impacto del tratamiento sobre la autonomía actual y futura del niño y (iii) la edad del paciente. Por otro lado, la Corte ha señalado que la protección prevalente de los derechos de los niños, niñas y adolescentes es una razón válida para restringir el derecho del paciente o de su representante legal a objetar la

realización de un procedimiento médico. En razón de ello ha señalado que ciertas determinaciones de los padres o los tutores no son constitucionalmente legítimas, por ejemplo, cuando ponen en peligro la vida de los menores de 18 años. Una situación similar fue abordada por esta Corporación en la sentencia T-474 de 1996. Allí era el adolescente, a quien le faltaban pocos meses para llegar a la mayoría de edad, el que se negaba a recibir un tratamiento de quimioterapia. La Corte autorizó que el padre prestara el consentimiento, ya que la situación era extrema, debido a la urgencia y necesidad de ese tratamiento, y en el entendido de que el menor no se oponía a la ayuda médica como tal, sino exclusivamente a la transfusión que podrían efectuarle sostuvo que “El tratamiento era entonces necesario no sólo para amparar la vida y salud sino también para proteger la estabilidad emocional del menor, que ha entendido que de él en gran medida depende que cuente con la posibilidad de un futuro”. Por consiguiente, en este caso, la Corte consideró que, debido a esas circunstancias, primaba el deber estatal y parental de proteger la vida del menor. En este mismo sentido, la Corte Constitucional en Sentencia T-823 de 2002 precisó que cuando el paciente es menor de edad y requiere con suma urgencia la realización de un procedimiento médico puede prescindirse del consentimiento. Sobre el particular dijo: “cualquier tipo de tratamiento, sea de carácter ordinario o invasivo, exige el consentimiento idóneo del paciente (bien sea manifestado de manera expresa o de forma tácita), so pena de incurrir en una actuación ilegal o ilícita susceptible de comprometer la responsabilidad médica. Sin embargo,

existen situaciones excepcionales que legitiman a dichos profesionales para actuar sin consentimiento alguno, en acatamiento básicamente del principio de beneficiencia <sic>. A saber: (i) En casos de urgencia, (ii) cuando el estado del paciente no es normal o se encuentre en condición de inconsciencia y carezca de parientes o allegados que lo suplan y; (iii) cuando el paciente es menor de edad". Según la línea jurisprudencial expuesta, en el caso de los niños, las niñas y los adolescentes, la protección del derecho a la vida y a la integridad personal es un deber prioritario y por tanto, resultan, en principio, admisibles aquellas medidas que garantizan la primacía de sus derechos, incluso en contra la determinación de los padres o del menor de edad. 2.5 Las obligaciones de las instituciones educativas frente a los niños, las niñas y los adolescentes. La Constitución Política establece en su Artículo 67 que la educación es un derecho de toda persona y un servicio público que tiene la función social de buscar el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura; correspondiendo al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación y garantizar el adecuado cubrimiento del servicio. Como desarrollo normativo del mandato constitucional se estableció en el Código de Infancia y Adolescencia [8] las obligaciones de las instituciones educativas frente a los niños, las niñas y los adolescentes, allí se consagró que las instituciones de educación primaria y secundaria, públicas y privadas, tendrán la obligación fundamental de garantizar a éstos el pleno respeto a su dignidad, vida, integridad física y moral dentro de la convivencia

escolar. Para lo anterior, deberán establecer en sus reglamentos los mecanismos adecuados de carácter disuasivo, correctivo y reeducativo para impedir la agresión física o psicológica, y los comportamientos de burla, desprecio y humillación entre ellos. En este mismo sentido y para el caso en concreto, los directivos y docentes de los establecimientos académicos y la comunidad educativa en general pondrán en marcha mecanismos para prevenir el tráfico y consumo de todo tipo de sustancias psicoactivas que producen dependencia dentro de las instituciones educativas y solicitar a las autoridades competentes acciones efectivas contra el tráfico, venta y consumo alrededor de las instalaciones educativas. Conforme lo anterior, las instituciones educativas tienen una obligación constitucional y legal de garantizar dentro de su ámbito escolar la protección integral e interés superior de los niños, niñas y adolescentes escolarizados. 2.6 Caso Concreto Quien debe dar el consentimiento para la toma de un examen de toxicología solicitado por una institución educativa en el municipio XXX a niños, niñas y adolescentes estudiantes, son sus progenitores o representantes legales, teniendo en cuenta también la opinión del menor de edad. Para la práctica del examen anterior, deben existir indicios serios de que el niño, niña o adolescente se encuentra en situaciones de consumo de sustancias psicoactivas que vulneran sus derechos, por lo cual, es necesario la práctica del examen y un tratamiento médico para su restablecimiento. De existir oposición del menor de edad o de sus progenitores o representantes, o imposibilidad para que éstos otorguen el consentimiento, surge un deber del estado de protección del niño, niña o adolescente, siendo el

Comisario de Familia de Tabio, Cundinamarca el legitimado para analizar el caso y tomar la mejor decisión para el restablecimiento de derechos del niño, niña o adolescente, teniendo en cuenta los principios del interés superior del menor y su protección integral. Por lo anterior, la autorización del examen de toxicología puede ser una medida administrativa de restablecimiento de derechos válida cuando la Autoridad Administrativa después de verificar los derechos del niño, niña o adolescente así lo determine, siendo éste quien autoriza el procedimiento. Finalmente, debe aclararse que ninguna institución académica puede justificarse en situaciones de consumo de sustancias psicoactivas de un niño, niña o adolescente para negarle su matrícula en el plantel educativo, toda vez que, vulnera sus derechos fundamentales y va en contravía de su interés superior, por cuanto, en este caso el menor de edad requiere del apoyo no solo de su familia, sino también de la sociedad y el estado.

3. CONCLUSIONES Primero: El derecho fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes implica una atención integral en salud, prioritaria, inmediata y sin ningún tipo de justificación en la negación del servicio.

Segundo: La dependencia de drogas es una compleja afección de salud mental que tiene que ser tratada por el Sistema de Seguridad Social en Salud, a través de políticas públicas en prevención y atención integral.

Tercero: Tratándose de menores de edad, el consentimiento para la ejecución de un tratamiento o procedimiento médico, en principio, es autorizado por los progenitores, sin embargo, también debe ser tenida en cuenta la decisión del menor de 18 años, siempre y cuando no valla<sic> en contra de su propia integridad personal, no obstante, cuando la decisión tomada por los progenitores o el menor de edad, atenta contra su propia vida o

integridad personal, el estado debe priorizar la protección del derecho a la vida y a la integridad personal del niño, niña o adolescente.

Cuarto: Quien debe dar el consentimiento para la toma de un examen de toxicología solicitado por una institución educativa a niños, niñas y adolescentes estudiantes, son sus progenitores o representantes legales, teniendo en cuenta también la opinión del menor de edad; de existir oposición y posible vulneración de derechos para el menor de edad por estar inmerso en el consumo de sustancias psicoactivas, surge un deber del estado de protección del niño, niña o adolescente, siendo el Defensor de Familia o Comisario de Familia el legitimado para analizar el caso y tomar la mejor decisión para el restablecimiento de sus derechos, siendo la autorización del examen de toxicología una medida administrativa de restablecimiento de derechos válida cuando así lo determine la autoridad administrativa.

Quinto: Ninguna institución académica puede justificarse en situaciones de consumo de sustancias psicoactivas de un niño, niña o adolescente para negarle su matrícula en el plantel educativo, toda vez que, vulnera sus derechos fundamentales y va en contra vía de su interés superior, por cuanto, en este caso el menor de edad requiere del apoyo no solo de su familia, sino también de la sociedad y el estado.

El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de [9] conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el

desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 de 2006, artículo 7o.

2. Corte Constitucional, sentencia T-1015 de 2010

3. Convención de los Derechos del niño, Asamblea General de las Naciones unidas, 20 de noviembre de 1989.

4. Constitución Política de Colombia. Art. 44.

5. Ley 1098 de 2006. Art. 27.

6. Sentencia T-973 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 7. http://www.redsociojuridica.org/escenarios/edicion-5/Derechos-fundamentales-frente-a-la-adiccion-asustancias-psicoactivas-en-Colombia.pdf

8. Ley 1098 de 2006, artículo 43 y 44. 9. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos nivelas decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las

actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio. Corte Constitucional. Sentencia C-877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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