ICBF - Concepto 0000073 de 2014

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Inicio Documento Concepto 73 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 73 DE 2014 (Junio 4) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

10400/

MEMORANDO

Para: Coordinador Grupo Jurídico Regional ICBF Antioquia Asunto: Inscripción de la Declaratoria de Adoptabilidad.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Se puede obviar la inscripción de la declaratoria de adoptabilidad en el libro de varios cuando se trata de niños

expósitos y de niños emancipados por el hecho de la muerte del representante legal?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordará el tema analizando: (2.1) El Interés superior de los niños, niñas y adolescentes; (2.2) El derecho de la patria Potestad y (2.3) El estado civil de las personas. 2.1 El interés superior de los niños, niñas y adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el humeral primero del artículo tercero establece que: “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (subrayado fuera de texto).

Igualmente establece que este es sujeto de protección más amplia que los adultos, tienen derechos específicos por su circunstancia de sujeto en crecimiento, entre estos derechos especiales no podemos dejar de mencionar la obligación de los Estados Partes de garantizar un conocimiento procesal especializado cuando se trate de niños, niñas y adolescentes, que debe estar acorde con su grado de madurez y circunstancias especiales. El artículo 8 de la Ley 1098 de 2006, establece el principio orientador del interés superior, el cual actúa como un principio con alcances tanto en el ámbito general de las políticas públicas como en el ámbito de la operabilidad, que permiten tomar decisiones que privilegian a los niños, niñas y adolescentes desde la perspectiva de sus derechos, en el ámbito de una política pública, reconoce como objetivo los derechos de los niños, niñas y adolescentes y promueve su protección por medio de mecanismos que conforman las políticas jurídicas y

sociales y en el ámbito operativo, el interés superior se predica de situaciones en las que se deben armonizar los derechos e intereses de los niños en una situación determinada de conflicto. La Corte Constitucional expone sobre el interés superior: [1] "El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor". Por su parte el artículo 9 del Código de la Infancia y la adolescencia establece la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, principio que se encuentra contenido en la Convención sobre los Derechos de los Niños el cual nace del reconocimiento de los posibles conflictos que se pueden presentar en el orden social en la relación entre los derechos de los niños y los de los demás, el Interés Superior es el marco que orienta la

prevalencia de los derechos, dando un interés especial a cada caso en particular y garantía a los derechos de los niños, niñas y adolescentes sobre los derechos de los demás. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional al afirmar que los derechos de los niños, niñas y adolescentes son prevalecientes, esto no significa que sean excluyentes o absolutos: "...el sentido mismo del verbo prevalecer implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización. [2] De gran importancia en nuestro ordenamiento constitucional, es el principio según el cual como núcleo fundamental de la sociedad, la familia tiene que cumplir junto con la sociedad y el Estado, deberes como los de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico integral y el ejercicio pleno de todos sus derechos fundamentales, especiales y prevalentes consagrados en el inciso 1 del artículo 44 de la Constitución. Quiere decir lo anterior que al niño, niña y adolescente se le debe reconocer una caracterización jurídica específica fundada en los intereses prevalentes y en el interés superior, merecedor de una especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado. El artículo 44 de la Constitución Política establece los derechos de los niños, niñas y adolescentes y dispone que son de carácter fundamental, especial y prevalente. Consiste lo anterior en que al niño, niña o adolescente se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral

y armónico como miembro de la sociedad por sobre cualquier otro derecho. El contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada niño, niña o adolescente, debiendo ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal. [3] La Corte Constitucional con fundamento en el artículo 44 de la Carta Política ha manifestado que: “La más especializada doctrina coincide en señalar que el interés superior del menor, se caracteriza por ser: (1) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio arbitrario de los demás y por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor, (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor." (2.2) El derecho de la Patria potestad El artículo 288 del Código Civil define la patria potestad como el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados para facilitarles el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. La patria potestad implica la representación judicial y extrajudicial y la administración de los bienes de quienes se encuentren sometidos a ella; dicho artículo determina igualmente que el ejercicio de la patria potestad

corresponde a los padres conjuntamente y que, a falta de uno de ellos, la ejercerá el otro. En cuanto a la patria potestad, es importante referirnos a la irrenunciabilidad de la misma; en este sentido toma relevancia la sentencia T-041 de 1996 M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, y la que la Corte Constitucional precisó: "La familia -independientemente de la forma que ella tenga en cada uno de los grupos culturalmente diferenciados que habitan en el país-, es la primera llamada por el artículo 44 de la Carta Política a cumplir con la (...) obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos (...); pero no todos los familiares del niño tienen los mismos deberes frente a él, ni son titulares de los mismos derechos. Los padres son, por el reconocimiento que hace el ordenamiento del vínculo consanguíneo que los une con el hijo, los titulares de la patria potestad y, por tanto, los primeros responsables por el debido cumplimiento de la obligación constitucional aludida, pues la patria potestad es una institución de orden público, irrenunciable, imprescriptible, intransferible, y temporal -sólo porque la emancipación del hijo de familia se presenta con la mayoría de edad, o antas de ella por la habilitación de edad, la muerte de los padres, etc.-. Sea que la familia esté compuesta por los padres y sus hijos, o que otros parientes compartan la convivencia en el hogar, los niños tienen derecho a estar bajo el cuidado y guía de sus progenitores. Esa relación filial sólo puede ser restringida o interrumpida por una decisión judicial, cuando se dé una causal legal para entregar la guarda, u

otro de los derechos comprendidos en la patria potestad, a persona distinta de los titulares de ésta. En caso de separación de los padres o de incumplimiento de los deberes que ellos tienen para con sus hijos, el ordenamiento prevé la protección que debe darse a los menores, y la forma de exigir el cumplimiento de las obligaciones que incumben a los padres y de las cuales no pueden sustraerse”. Por su parte, el Consejo de Estado se refirió a este tema de la siguiente manera: “Se sigue de lo anterior que el legislador colombiano quiso asignarle a la "privación", "suspensión", "terminación" o emancipación particular importancia, y por ello le asigno la competencia exclusiva a los jueces, y de ellos a los de menores (Ley 83 de 1946), para los casos expresamente previstos en la ley y según procedimiento de la misma. De consiguiente la simple declaratoria de abandono, por un procedimiento administrativo no suspende o termina la patria potestad sino que es una exigencia más en el proceso de adopción como se expresó en la primera respuesta." [4] En este orden de ideas, como consecuencia de la irrenunciabilidad de la patria potestad, la suspensión o privación de ésta solamente opera por sentencia judicial y por causales legales relativas al incumplimiento de las obligaciones derivadas de la misma; es decir, no es de libre disposición de quienes la ostentan y por ello no es procedente renunciar a ella o cederla a otra persona ni de común acuerdo ni por decisión unilateral, a través de la conciliación o cualquier otro tipo de actuación administrativa o judicial. Sobre este particular es pertinente resaltar que la declaración judicial de suspensión o privación de la patria potestad, conforme lo indica el inciso

final del artículo 310 del Código Civil, no exonera a los padres del cumplimiento de sus deberes en relación con sus hijos. Como elemento fundamental y regulador de los deberes y derechos existentes entre padres e hijos, es evidente que salvo decisión judicial en contrario, mientras vivan los progenitores, la patria potestad será absolutamente irrenunciable y por lo tanto no depende de 1a autonomía de la voluntad de los particulares. Las estipulaciones que respecto de la patria potestad realizan los cónyuges en los acuerdos de divorcio, no tienen ningún valor y efecto, pues sólo la decisión judicial o la muerte del padre o madre del menor, o de ambos, tienen la capacidad de terminar esta figura: otra cosa muy distinta es que algunos efectos derivados de ella, con excepción de lo referente a la representación judicial de los hijos menores, puedan eventualmente regularse o delegarse entre los propios titulares del derecho. Así, la custodia y cuidado personal, la atención de las necesidades alimentarias, la regulación de visitas cuando hay separación física y los permisos de salida del país, entre otras, son situaciones susceptibles de modificarse y asignarse entre los padres, sin que ello implique en momento alguno renuncia a los derechos y obligaciones que la ley les impone como tales. (2.3) El estado civil de las personas El Decreto 1260 de 1970, conocido como el Estatuto del Estado Civil de las Personas, en su artículo 1o señala que el estado civil es una situación jurídica en la familia y la sociedad, que determina la capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, así mismo, que es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación corresponde a la ley. Del mismo modo, que se deriva de los hechos, actos y providencias que lo

determinan y de la calificación legal de ellos. Esto significa que el estado civil es único y no admite división, aunque puede posibilitarse el cambio según la regulación pertinente; igualmente, no puede renunciarse a él, ni transferirse a otros por actos de su titular, de ahí su condición de indisponible; como consecuencia necesaria de su indisponibilidad aparece el atributo de la imprescriptibilidad, toda vez que no es factible su extinción por voluntad expresa o deliberada de su titular. Sobre el estado Civil, ha dicho la Corte Constitucional que: [5] “La inscripción en el registro civil, es un procedimiento que sirve para establecer, probar, y publicar todo lo relacionado con el estado civil de las personas, desde su nacimiento hasta su muerte. El estado civil es un conjunto de situaciones jurídicas que relacionan a cada persona con la familia de donde proviene, o con la familia que ha formado y con ciertos hechos fundamentales de la misma personalidad. Igualmente, el decreto 1260 de 1970 artículo 1, señala que el estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible. Por tanto, cada acto o hecho debe ser inscrito en el correspondiente registro.” Específicamente el artículo 5 del mencionado Decreto establece: "Los hechos y los actos relativos al estado civil de las personas, deben ser inscritos en el competente registro civil, especialmente los nacimientos, reconocimientos de hijos naturales, legitimaciones, adopciones, alteraciones de la patria potestad, emancipaciones, habilitaciones de edad, matrimonio, capitulaciones matrimoniales, interdicciones judiciales, discernimientos de guarda, rehabilitaciones nulidades de matrimonio,

divorcios, separaciones de cuerpos y de bienes, cambios de nombre, declaraciones de seudónimos, manifestaciones de avecindamiento, declaraciones de ausencia, defunciones y declaraciones de presunción de muerte, así como los hijos inscritos, con indicación del folio y el lugar del respectivo registro".

3. CONCLUSION Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, para el caso en concreto se puede concluir lo siguiente: Primera: Todas las personas deben garantizar la satisfacción integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes los cuales son universales, prevalentes e interdependientes.

Segunda: La suspensión o privación de la patria potestad solamente opera por sentencia judicial y por causales legales relativas al incumplimiento de las obligaciones derivadas de la misma.

Tercera: La inscripción de las providencias judiciales y administrativas que afecten el estado civil o la capacidad de las personas, se inscribirá en el competente registro del estado civil.

Cuarta: La Resolución que declare la Adoptabilidad de un niño, niña y adolescente, debe ser inscrita en el libro de varios de la notaría o de la oficina de registro civil, de acuerdo a lo estipulado en la Ley 1098 de 2006 y el en el Decreto 1260 de 1970.

Quinta: El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes

[6] externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina

Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Sentencia T-587 de 1997 M R. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

2. Sentencia T-510 de 2003 M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa

3. Sentencia T-283 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz

4. Consejo de Estado. - Sala de consulta y servicio civil. - 10 de mayo de 1984.

5. Sentencia T-308 de 2012

6. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los

principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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