ICBF - Concepto 0000073 de 2016

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Inicio Documento Concepto 73 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 73 DE 2016 (julio 6) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/ 295521 Bogotá D.C. Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Solicitud de Concepto Jurídico Rad. ICBF No 295521 del 23 de Junio de 2016 De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y el artículo 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuándo se da la Unión Marital de Hecho?: ¿Cuáles son los requisitos para que se declare?; ¿Cuáles son sus

efectos patrimoniales?; ¿Cuál es la normatividad vigente? ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordará el tema analizando: 2.1. De la Unión Marital de Hecho; y 2.2 El Caso Concreto 2.1 De la Unión Marital de Hecho.

Definición: La Ley 54 de 1990 “Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes", establece en su artículo 1 que:

[1] "(…) para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho". NOTA El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C683 de 2015, bajo el entendido que, en virtud del interés superior del menor dentro de su ámbito de aplicación están comprendidas también las parejas del mismo sexo que conforman una familia. La unión marital de hecho constituye una de las formas reconocidas para constituir una familia, pilar fundamental dentro de la organización social, que es objeto de protección especial según lo consagran los artículos 5 y 42 de la Constitución Política. - Requisitos para su declaración: Es así como, el artículo 4 de la Ley 54 de 1990, modificado por el artículo 2 de la Ley 979 de 2005, consagra [2] que la existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se declarará por cualquiera de los

siguientes mecanismos:

1. Por escritura pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes;

2. Por Acta de Conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido:

3. Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera Instancia.

No obstante estos instrumentos jurídicos, indica la Corte Constitucional, son de carácter declarativo más no constitutivo, ya que por propia definición legal, “la unión marital de hecho se perfecciona cuando las personas hacen comunidad de vida permanente y singular, y no cuando tal situación es declarada mediante alguno de los tres mecanismos consagrados en la ley". [3] La Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, consagró tres requisitos para su conformación, "Una comunidad de vida, la singularidad y la permanencia en el tiempo" [4] - Efectos Patrimoniales de la Unión Marital de Hecho Debe tenerse en cuenta que la conformación de la unión marital de hecho presume la existencia de una sociedad patrimonial entre los compañeros permanentes, siempre y cuando se cumplan con los siguientes requisitos legales: - "Cuando exista unión marital de hecho durante un lapso no inferior a dos años, entre un hombre y una mujer sin impedimento legal para contraer matrimonio, o - Cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la

unión marital de hecho". [5] La sociedad patrimonial es el aspecto económico que surge como consecuencia de la unión marital de hecho. En otras palabras, mientras que la unión marital de hecho es en realidad una de las formas en que puede constituirse un núcleo familiar, la sociedad patrimonial es una de las consecuencias patrimoniales de dicha unión En este sentido el artículo 2 de la Ley 54 de 1990, modificado por el artículo 1 de la Ley 979 de 2005, consagra una presunción de existencia de la sociedad patrimonial cuando se cumplan los requisitos que ella misma establece Al respecto, la Corte Constitucional ha afirmado que la sociedad patrimonial. “Si bien depende de que exista la "unión marital de hecho", corresponde a una figura con entidad propia que puede o no surgir como consecuencia de la anterior, desde su inicio o durante su vigencia, siempre y cuando se cumplan los demás presupuestos que señala la norma, esto es, que el vínculo se haya extendido por más de dos años y. que de estar impedido legalmente uno o ambos compañeros permanentes para contraer matrimonio, hayan disuelto sus sociedades conyugales, así se encuentren ilíquidas. De tal manera que no puede predicarse la conformación de una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes sin que se acredite la unión marital de hecho, pero establecida esta última, no quiere decir que se produzca espontáneamente aquella, debiéndose demostrar los demás elementos que le dan origen”. [6] Del mismo modo en que el matrimonio puede subsistir aun si la sociedad conyugal ha sido disuelta y liquidada, la existencia de la unión marital de hecho es independiente de la conformación o no de una sociedad patrimonial

Por ello, la Corte Suprema de Justicia ha distinguido la acción encaminada a la declaración de la unión marital de hecho, que dado su carácter de estado civil se torna imprescriptible, de la acción para declarar la existencia de la sociedad patrimonial y, en su caso, solicitar la disolución de la misma, cuyo término de prescripción es de un año contado a partir del momento de la disolución de la unión marital de hecho. [7] En este sentido, como ya fue mencionado anteriormente, una de las principales diferencias entre la sociedad patrimonial y la unión marital de hecho es la prescriptibilidad de las acciones que reconocen su existencia. Mientras que el ordenamiento contempla un término de un año para disolver y liquidar (una vez se ha declarado su existencia) la sociedad patrimonial de compañeros permanentes, la acción tendiente a reconocer que ha existido una unión marital de hecho es imprescriptible por ser propia del estado civil. Con respecto a la disolución de la sociedad patrimonial, la Ley 979 de 2005, la cual, modifica la Ley 54 de 1990, en su artículo 3, establece las siguientes causales: "1 Por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes elevado a Escritura Pública ante Notario.

2. De común acuerdo entre compañeros permanentes, mediante acta suscrita ante un Centro de Conciliación legalmente reconocido.

3. Por Sentencia Judicial

4. Por la muerte de uno o ambos compañeros" Conforme lo anterior, se evidencia que las dos primeras formas de disolución de la sociedad patrimonial son de común acuerdo entre las partes, en tanto que las dos últimas se requiere acudir a la administración de justicia, por consiguiente, de existir ánimo conciliatorio entre los compañeros permanentes, pueden acudir a cualquier

Notaría del país y mediante escritura pública solemnizar su consentimiento, o asistir a un Centro de Conciliación legalmente reconocido y mediante acta llegar a un acuerdo: ahora bien, de no existir animo conciliatorio, es necesario acudir a la administración de justicia para iniciar un proceso judicial, a través del cual el Juez competente decidirá lo referente a la disolución de la sociedad patrimonial, en este caso es necesario contar con la ayuda de un profesional en derecho. La demanda judicial de existencia y disolución de sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, debe llevarse a cabo, a través, de un proceso verbal, conforme las reglas contenidas en los artículos 368 y siguientes del Código General del Proceso, el Juez competente es el Juez de Familia del domicilio del demandado excepto cuando el demandante conserve el domicilio común anterior de la sociedad patrimonial, por otro lado, por tratarse de una universalidad de bienes procede la solicitud de medidas cautelares, de conformidad con el artículo 523 del Código General del Proceso. En este orden de ideas, de no existir ánimo conciliatorio entre los compañeros permanentes, el abogado designado debe presentar la demanda judicial ante el Juez de Familia solicitando se declare la existencia de la unión marital y sociedad patrimonial de hecho, y que como consecuencia, se ordene su disolución y liquidación; para el efecto el profesional del derecho debe allegar los medios probatorios necesarios (testigos, documentos, etc.) que le den certeza al Juez de la veracidad de los hechos. - Normatividad: A continuación se presenta el listado de normas que se encuentran vigentes dentro del ordenamiento jurídico que regulan la figura jurídica solicitada, y respecto de la jurisprudencia sobre los temas consultados, puede obtenerse

más información en la página de la Corte Constitucional (www.corteconstitucional.gov.co). § Ley 54 de 1990 “Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes". § Ley 979 de 2005. Por medio de la cual se modifica parcialmente la Ley 54 de 1990. § Sentencia C-257 de 2015. “La cual declaró la exequibilidad del artículo 2o de la Ley 54 de 1990" Corte Constitucional. § Sentencias: T-667 de 2012; T-489 de 2011, T-774 de 2008 "Unión marital de hecho como exención del servicio militar obligatorio". Corte Constitucional § Sentencia C-075 de 2007. Corte Constitucional. "El régimen de protección de la Ley 54 de 1990 se aplica también a las parejas homosexuales," Corte Constitucional 2.2 Del Caso Concreto “Una persona convivió por 20 meses en una relación no estable, y decidieron por mutuo acuerdo separarse posterior a esta la mujer se casó con otro señor, en este caso no hay ningún impedimento a la señora de casarse, porque no hubo unión marital de hecho, ni mucho menos sociedad patrimonial”. Para que la figura de la Unión Marital de Hecho produzca efectos jurídicos, debe haber declaración de su existencia teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 4 de la Ley 54 de 1990, modificado por el artículo 2 de la Ley 979 de 2005, la declaración de existencia de la unión marital de hecho, la podrán hacer los compañeros permanentes en cualquier momento. Ahora bien, en relación con la sociedad patrimonial, ésta solo nacerá a la vida jurídica, es decir solo tendrá

efectos legales después dos años de convivencia mutua contados a partir de la fecha en que la pareja declaró la existencia de la unión marital de hecho. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de [8] conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Atentamente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Esta ley tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, fue declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C075 de 2007 en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales.

2. Por medio de la cual se modifica parcialmente la Ley 54 de 1990 y se establecen unos mecanismos ágiles para demostrar la Unión marital de hecho y sus efectos patrimoniales entre compañeros permanentes.

3. Corte Constitucional Sentencia SU-617 de 2014 M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez.

4. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M P Fernando Giraldo Gutiérrez, sentencia de 5 de agosto

de 2013 Exp 7300131100042003-00084-02.

5. Ley 54 de 1990, artículo 2

6. Sentencia C-257 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil Exp 7300131100022008 00322 01. Sentencia del 13 de Agosto de 2012 M P Fernando Giraldo Gutiérrez. En esta sentencia, la Corte sustentó su posición en que el fin de dicho plazo es evitar que uniones de poca duración temporal tengan consecuencias económicas, en particular en la configuración de una presunción -con las implicaciones legales y probatorias que ello implicao de un suposición de la intención inmediata de los miembros de la pareja de generar un patrimonio conjunto, lo cual si se materializa salvo acuerdo en contrario, cuando las parejas firman un contrato matrimonial. Así mismo indicó que el término de dos artos para poder presumir o declararse judicial o voluntariamente una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes es razonable, pues considera que es necesario que haya tiempo suficiente para construir un patrimonio común derivado del esfuerzo mutuo de los compañeros, toda vez que rio obra un contrato como en el matrimonio”.

7. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Sentencia del 11 de marzo de 2009. M P. William Namén Vargas Exp. 85001 3184-001-2002-00197-01 8. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas

circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M P. Antonio Barrera Carbonell. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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