ICBF - Concepto 0000076 de 2014

Gov.co Gobierno de Colombia Derecho del Bienestar Familiar Buscar en la compilación   Logo ICBF Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Menú principal Inicio Compilación normativa interna Compilación normativa externa Compilación normativa funcionamiento Índice temático de asuntos misionales Restablecimiento de derechos Jurisprudencia Doctrina Novedades Búsqueda avanzada

Usted está en: 

Inicio Documento

Usted está en: 

Inicio Documento Concepto 76 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 76 DE 2014 (Junio 6) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/ Bogotá, D. C.,

MEMORANDO Para: Coordinadora Jurídica de la Regional ICBF Valle Asunto: Respuesta solicitud de concepto jurídico.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es competencia del Defensor de Familia asumir un caso de una menor de edad indígena para garantizar el

restablecimiento de derechos en un municipio donde hay Comisario de Familia?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando: 2.1. Funciones del Defensor de Familia. 2.2. Funciones del Comisario de Familia. 2.3. Competencia subsidiaria del Comisario de Familia en los municipios donde no hay Defensor de Familia. 2.4. Caso concreto. 2.1 Funciones del Defensor de Familia El Defensor de Familia es la autoridad administrativa encargada de garantizar, proteger y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, sus funciones están consagradas en la Ley 1098 de 2006 y la Resolución No. 0652 de 2011 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Estatuto del Defensor de Familia, allí se consagran las funciones generales de esta autoridad administrativa, Título Preliminar - Capítulo SegundoNumeral Cuarto: “4, FUNCIONES GENERALES DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Los Defensores de Familia tienen como funciones aquellas encaminadas a la prevención, protección, garantía y restablecimiento de los derechos, las cuales se concretan en actuaciones administrativas y de policía que les corresponden como integrantes del I.C.B.F., y en acciones judiciales, administrativas, civiles, penales y de jurisdicción de familia, relativas a la adopción, alimentos, conciliaciones, denuncias penales, asistencia en los procesos del sistema de responsabilidad penal de adolescentes, y en general, toda la gama de intervenciones previstas en el artículo 82 y demás normas concordantes del Código de la Infancia y la Adolescencia. Entre tales funciones, merece destacarse aquella en la

que el Defensor de Familia actúa como máxima Autoridad Administrativa para verificar, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y los adolescentes, a través de las medidas de restablecimiento de derechos consagradas en la ley de infancia y adolescencia”. [1] Las funciones taxativas de esta autoridad administrativa se encuentran en el Art. 82 de la Ley 1098 de 2006, las cuales se refieren entre otras, a adelantar actuaciones administraciones para prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes; emitir conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas; conceder permiso para salir del país a los niños, niñas o adolescentes, cuando no sea necesaria la intervención del Juez; promover conciliaciones extrajudiciales, citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial y la más importante por su carácter indelegable, la de autorizar la adopción en los casos previstos en la ley, entre otras. La Corte Constitucional, en sus primeras providencias, para garantizar el restablecimiento de derechos de los niños en los procesos judiciales, reiteró una vez más la facultad o función del Defensor de Familia para incoar este tipo de acciones: “La ley ha encomendado a los Defensores de Familia delicadas funciones en interés de la institución familiar y del menor. Entre sus atribuciones cabe mencionar las de promover acciones judiciales y extrajudiciales en asuntos de familia, decretar las situaciones de abandono o peligro del menor y tomar las medidas de protección pertinentes según la gravedad de las circunstancias (D. 2737 de 1989, arts. 36 y 57), homologar con efectos

vinculantes las conciliaciones entre cónyuges, asistir al menor en las diligencias ante el juez competente y ejercer funciones de policía para asegurar su eficaz protección. (….) Los Defensores de Familia (antes de menores) desempeñan funciones de asesoría legal en representación de los menores en procesos civiles cuyas decisiones pueden afectados, remplazando materialmente a los defensores de oficio y a los defensores de pobres aún no instituidos por la ley para proteger los derechos litigiosos de los niños. Los Defensores de Familia pueden promover acciones judiciales en favor de los hijos en situación de abandono o peligro. En ejercicio de esta competencia, pueden presentar demandas - siempre que se configure la respectiva causal - de pérdida o [2] suspensión de la potestad parental" En este orden de ideas puede concluirse que, el Defensor de Familia es una autoridad administrativa creada por la ley y tiene como funciones las de prevención, garantía y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, las cuales se concretan a través de actuaciones administrativas, policivas y judiciales. De igual forma ostenta la facultad indelegable de autorizar la adopción para el niño, niña o adolescente en los casos previstos en la ley. 2.2 Funciones del Comisario de Familia. El Comisario de Familia es la autoridad administrativa encargada de garantizar, proteger y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y los demás miembros de la familia en situaciones de violencia intrafamiliar, sus funciones están consagradas en la Ley 1098 de 2006, ley de infancia y adolescencia, y en el

Decreto 4840 de 2007. La ley 1098 de 2006 en su Art. 86 consagró de forma taxativa las funciones impuestas al Comisario de Familia: “1. Garantizar, proteger; restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar,

2. Atender y orientar a los niños, las niñas y los adolescentes y demás miembros del grupo familiar en el ejercicio y restablecimiento de sus derechos.

3. Recibir denuncias y adoptar las medidas de emergencia y de protección necesarias en casos de delitos contra los niños, las niñas y los adolescentes.

3. Recibir denuncias y tomar las medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar

5. Definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de visitas, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes y Ley 1098 de 2006 52/118 fijar las cauciones de comportamiento conyugal, en las situaciones de violencia intrafamiliar.

6. Practicar rescates para conjurar las situaciones de peligro en que pueda encontrarse un niño, niña o adolescente, cuando la urgencia del caso lo demande.

7. Desarrollar programas de prevención en materia de violencia intrafamiliar y delitos sexuales.

8. Adoptar las medidas de restablecimiento de derechos en los casos del maltrato infantil y denunciar el delito.

9. Aplicar las medidas policivas que correspondan en casos de conflictos familiares, conforme a las atribuciones que les confieran los Concejos Municipales”.

Bajo ésta premisa y de conformidad con lo preceptuado en el Decreto 4840 de 2007, se puede inferir que el

Comisario de Familia se encargará de prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia, en las circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos suscitadas exclusivamente en el contexto de la violencia intrafamiliar. [3] Frente al tema, el Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, al dirimir un conflicto de competencias negativo entre una Comisaria y una Defensoría de Familia, se refirió al carácter especial de las funciones de ésta autoridad administrativa, en los siguientes términos: “Se observa, así, que la circunstancia de violencia intrafamiliar es en la ley factor determinante de la competencia privativa del Comisario de Familia, así existan otras autoridades que en principio son también competentes para adelantar procedimientos de protección y restablecimiento de derechos, y para investigar y castigar delitos conexos. Pero nada de ello invalida ni debilita el deber prevalente que tienen los Comisarios de Familia de adoptar todas las medidas de garantía, protección, restablecimiento y reparación de los derechos de los miembros de la familia (y en primer lugar los derechos prevalentes de los niños, como lo ordena el artículo 44 de la Constitución), cuando se hubieren conculcado “por situaciones de violencia intrafamiliar o en “casos de violencia intrafamiliar” como reiterativamente estipula el artículo 86 de la ley 1098 de 2006. (...) Cuando la ley estipula que es función especial del Comisario de Familia, excluyendo por tanto las competencias afines o similares de otras autoridades, intervenir en defensa de los derechos de los niños cuando estos son violados “en casos o circunstancias de violencia intrafamiliar”, le imparte una orden directa que por ningún

motivo este puede evadir ni desconocer sin incurrir en falta gravísima a sus deberes, puesto que se comete en agravio a los niños, las niñas y los adolescentes que la ley ha confiado a su cuidado y protección cuando son víctimas de violencia en el seno de su propio hogar”. [4] 2.3 Competencia subsidiaria del Comisario de Familia en los municipios donde no hay Defensor de Familia. La ley 1098 de 2006, en su artículo 98, regula lo referente a la competencia subsidiaria del Defensor de Familia, cuando en un municipio, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no haya designado al funcionario, en éste evento delega dichas funciones al Comisario de Familia del municipio, o en ausencia de éste al Inspector de Policía. "En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el Comisario de Familia, En ausencia de este último, las funciones asignadas al Defensor y al Comisario de Familia corresponderán al inspector de Policía”. [5] Con la finalidad de establecer directrices claras de interpretación normativa, mediante el Decreto 4840 de 2007, se desarrolla el artículo precedente y se consagra cuando existe o no, Defensor de Familia en un municipio, y que funciones pueden ser delegables: "Art. 7. Parágrafo 2o. Para efectos de la competencia subsidiaria prevista en el artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, se entenderá que en un municipio no hay Defensor de Familia cuando el respectivo Centro Zonal del instituto Colombiano de Bienestar Familiar no hubiere designado un Defensor de Familia para su atención o hasta tanto el Defensor de Familia designado no esté desempeñando sus funciones de manera permanente y

continua. (...) La competencia subsidiaria del Comisario de Familia o Inspector de Policía, se entiende referida a las funciones que el Código de la Infancia y la Adolescencia otorga al Defensor de Familia y Comisario de Familia respectivamente, salvo la declaratoria de adoptabilidad que es competencia exclusiva del Defensor de Familia". [6] Como se expone, la competencia subsidiaria incluye todas las funciones que la ley 1098 de 2006 asigna al Defensor de Familia, excepto la declaratoria de adoptabilidad y aplica cuando en el municipio no hay Defensor de Familia designado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y en ejercicio de sus funciones. Finalmente, para contextualizar más el argumento precedente, expondremos un pronunciamiento del Consejo de Estado - Sala de Servicio y Consulta Civil, donde se decide un conflicto de competencia, en un municipio donde no hay Defensor de Familia: "Entonces debe entrarse a mirar si hay Defensor de Familia en el municipio de Chachaguí, pues como se señaló anteriormente por el factor territorial, la autoridad debe ser la del lugar donde se encuentre el menor. En consecuencia según lo señalado por la Defensoría de Familia, como en el municipio de Chachaguí no hay Defensor de Familia, ha de acudirse al Código de la Infancia y la Adolescencia que establece una competencia subsidiaria, con el fin de no dejar sin protección a los niños, niñas y adolescentes, garantizándoles la atención [7] en todos los distritos y municipios del país; en efecto la ley 1098 de 2006 en su artículo 98 señala la forma como opera dicha competencia (...) Por lo tanto al no haber un Defensor de Familia en el municipio de Chachagui, es el

Comisario de Familia quien tiene el deber de cumplir con las funciones atribuidas al Defensor en ese municipio, la única función intransferible es la declaratoria de adoptabilidad” “la cual no corresponde al caso objeto de estudio". [8] 2.4 Caso concreto El peticionario, refiere que le ponen en conocimiento de una situación de maltrato a una adolescente indígena ubicada en la jurisdicción del municipio XXX, donde hay Comisario de Familia, y según los hechos narrados, no hay Defensor de Familia. Así las cosas, la autoridad competente para realizar la verificación de los derechos es el Comisario de Familia del municipio XXX, cuyo fundamento normativo es el Art. 98 de la ley 1098 de 2006 y el parágrafo 2o del art. 7 del Decreto 4840 de 2007. En este orden de ideas, debe precisarse que, en los municipios donde no haya Defensor de Familia, en el entendido de que no hubiere Defensor de Familia designado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y en ejercicio de sus funciones para el municipio, quien debe asumir sus funciones es el Comisario de Familia, de igual forma, al referirse la ley a esa competencia subsidiaria expresamente enuncia que implica todas las funciones del primero, con la excepción de la declaratoria de adoptabilidad función exclusiva del Defensor de Familia.

3. CONCLUSIONES Primero: El Defensor de Familia es la autoridad administrativa encargada de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Segundo: El Comisario de Familia es la autoridad administrativa encargada de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas, adolescentes y demás miembros de la familia, en el contexto de la violencia

intrafamiliar.

Tercero: En los municipios donde el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar no haya designado Defensor de Familia, por competencia subsidiaria, sus funciones serán asumidas por el Comisario de Familia, en ausencia de éste, corresponderán al Inspector de Policía.

Cuarto: El Comisario de Familia del municipio XXX es la autoridad administrativa competente.

Para finalizar le recordamos que las solicitudes de concepto que se sometan a consideración de la Oficina Asesora Jurídica, deben cumplir los requisitos señalados en la Circular No. 002 del 19 de enero del 2012. Reiteramos nuestra disposición y colaboración con el fin de garantizar el cumplimiento de las funciones y obligaciones para la garantía y el restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y su contexto familiar. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de [9] conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Resolución No. 0652 de 2011 del ICBF – Estatuto del Defensor de Familia

2. Sentencia T-531 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. Decreto 4840 de 2007, Art. 7.

4. Consejo de Estado, Sala de Servicio y Consulta Civil, 7 de marzo de 2012, Rad. 2012-00014-00, C.P. Augusto

Hernández Becerra.

5. Ley 1096 de 2006, Art. 98.

6. Decreto 4840 de 2007, art. 7, parágrafo 2o.

7. Conflicto de Competencias administrativa. Expediente No. 11001-03-06-000-2009-00050-00 C.P. Gustavo Aponte Santos, “El parágrafo 2o del artículo 7o del decreto 4840 de 2007, que determina las competencias entre Comisarios y Defensores de Familia en cuanto a los efectos de la competencia subsidiaria del artículo 98 de la Ley 1098 de 2006, si bien expone que las funciones determinadas para el Comisario de. Familia serán las mismas establecidas para el Defensor, lo realiza dentro del contexto de la subsidiariedad, es decir, solo en caso de que no exista la autoridad idónea (…)”.

8. Consejo de Estado, Sala de Servicio y Consulta Civil 15 de octubre de 2009, Rad. 2009-00056-00, C.P.

Enrique José Arboleda Perdomo

9. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden

técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

ISBN : 978-958-98873-3-2

Créditos y reserva de derechos de autor ICBF - DRA © 2023

Última actualización: Control de versiones

logo logo co Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) Dirección Sede de la Dirección General: Av. Carrera 68 # 64C - 75 Bogotá, Colombia.

Código Postal: 111061

NIT: 899999.239-2

Horario de Atención: Lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

Consultar Entidades del Sector de la Inclusión Social y Reconciliación.

@ICBFCOLOMBIA

ICBFCOLOMBIAOFICIAL

ICBFCOLOMBIA

ICBFINSTITUCIONALICBF

Contacto

Teléfono Conmutador: +57 601 437 76 30, Disponible lunes a viernes de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.

Línea gratuita nacional ICBF: 01 8000 91 80 80, Disponible lunes a viernes 8:00 am a 5:00 pm.

Línea 141: Línea gratuita nacional para protección, emergencia y orientación. Disponible las 24 horas.

Linea Anticorrupción : 01 8000 91 80 80, opción 4.

Correo Atención al Ciudadano: atencionalciudadano@icbf.gov.co Correo Notificaciones Judiciales ICBF: Notificaciones.Judiciales@icbf.gov.co Política de Seguridad y Privacidad de la Información, Seguridad Digital y Continuidad de la Operación Consultar también: Políticas del Sistema Integrado de Gestión ICBF Política de Privacidad y Condiciones de Uso

Política de Tratamiento de Datos Personales Política Editorial y de Actualización de Contenidos Web × Contraste Contraste Reducir Reducir letra Aumentar Aumentar letra Restaurar Retornar valores Ir arriba Ir arriba Ir abajo Ir abajo