ICBF - Concepto 0000078 de 2017

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Inicio Documento Concepto 78 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 78 DE 2017 (julio 5) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Bogotá, D. C.

MEMORANDO Para: Coordinador Grupo Jurídico ICBF Regional Antioquia Asunto: Respuesta solicitud de concepto E-2017-255978-0101

Atendiendo al asunto de la referencia y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. SOBRE LA SOLICITUD Se solicita concepto sobre el alcance de las normas que establecen el seguimiento de las medidas de restablecimiento ordenadas en un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, por los Defensores de

Familia y/o Comisario de Familia.

II. PROBLEMA JURÍDICO Con base en los anteriores hechos y consideraciones, se identifica el siguiente problema jurídico: ¿A quién le corresponde realizar el seguimiento a las medidas de restablecimiento adoptadas por los Defensores y Comisarios de Familia? ¿Corresponde de manera exclusiva a los Coordinadores de Centro Zonal?, ¿Cuál es el alcance de dicho seguimiento?

III. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 3.1 De las autoridades de restablecimiento de derechos; 3.2 El seguimiento de las medidas de restablecimiento; 3.3 El caso concreto. 3.1 De las autoridades de restablecimiento de derechos La competencia administrativa es la atribución que la ley le otorga a algunas personas u órganos del Estado para conocer y decidir determinados asuntos de la administración pública. Dicha competencia está determinada en la Ley y en el caso de la protección y el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, el capítulo II del Código de la Infancia y la Adolescencia, determina las claramente las competencias de las autoridades.

Así, el Código determinó que existen diferentes autoridades tales como, los Defensores de Familia, los Comisarios de Familia, la Policía de Infancia y Adolescencia y el Ministerio Público, con atribuciones especiales, para prevenir la vulneración y proteger y restaurar los derechos. En el caso de los Defensores y Comisarios de Familia, el Código de Infancia y Adolescencia, dispuso en su artículo 96 que les corresponde "procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos

reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código". Las funciones propias de cada uno se encuentran establecidas en los artículos 82 y 86, respectivamente, las cuales en su mayoría (pero no exclusivamente) se desarrollan en el marco del denominado Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, el cual se encuentra consagrado en capítulo IV de la Ley 1098 de 2006, como el conjunto de actuaciones, competencias y procedimientos que debe adelantar la autoridad administrativa con el fin de promover la realización y el restablecimiento efectivo de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que han sido vulnerados. Dentro de las funciones de estas autoridades podemos recalcar la de adoptar las medidas de restablecimiento de derechos cuando se evidencie la inobservancia, amenaza o vulneración de los derechos de un niño, niña o adolescente. En este punto es preciso indicar que, si bien los Defensores y Comisarios de Familia cuentan con funciones y atribuciones diferentes, el artículo 98 estableció la competencia subsidiaria en cabeza de estos últimos, en los municipios donde no haya Defensor de Familia, en cuyo caso todas las funciones previstas para éste serán asumidas por el Comisario y en su ausencia por el inspector de policía, a excepción de la declaratoria de adoptabilidad, que corresponde de manera exclusiva al Defensor de Familia. 3.2 El seguimiento de las medidas de restablecimiento Las medidas de restablecimiento de derechos son las herramientas definidas por el legislador para logar la restauración de la dignidad e integridad de los niños, niñas y adolescentes como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. Su decreto es competencia de los

Defensores de Familia y de los Comisarios de Familia e inspectores de Policía en virtud de la competencia subsidiaria y en el curso de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos. La Corte Constitucional ha señalado que, en su decreto, las autoridades administrativas competentes deben tener en cuenta los siguientes criterios: "La adopción de medidas de restablecimiento de derechos (amonestación, ubicación en familia de origen o extensa, en hogar de paso o sustituto llegando hasta la adopción), debe encontrarse precedida y soportada por labores de verificación, encaminadas a determinar la existencia de una real situación de abandono, riesgo o peligro que se cierne sobre los derechos fundamentales del niño, niña o adolescente. En este orden de ideas, el decreto y la práctica de medidas de restablecimiento de derechos, si bien se amparan en la Constitución, en especial, en el artículo 44 Superior, también es cierto que las autoridades administrativas competentes para su realización deben tener en cuenta (i) la existencia de una lógica de gradación entre cada una de ellas; (ii) la proporcionalidad entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida de protección adoptada; (iii) la solidez del material probatorio; (iv) la duración de la medida; y (v) las consecuencias negativas que pueden comportar algunas de ellas en términos de estabilidad emocional y psicológica del niño, niña o adolescente. En conclusión, las autoridades administrativas, al momento de decretar la medida de restablecimiento de derechos a favor de los niños, niñas y adolescentes, deben ejercer tales competencias legales de conformidad con los mandatos de la Constitución, lo cual implica proteger sus derechos fundamentales con base en criterios de racionalidad y

[1] proporcionalidad; lo contrario, paradójicamente, puede acarrear un desconocimiento de aquéllos". Si bien la autoridad administrativa tiene la competencia para adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006, dicho restablecimiento no se agota con el acto que las decreta, dado que deben ser objeto de seguimiento con el fin de determinar su efectividad y pertinencia, para los sujetos a favor de quien se ordenan, esto es, los niños, las niñas y los adolescentes. Para tal efecto el artículo 96 señala que "el seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por los defensores y comisarios de familia estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar". Por su parte, el artículo 103 establece el carácter transitorio de las medidas, para lo cual dispone que la autoridad administrativa que la haya adoptado podrá modificarlas o suspenderlas cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. Esta modificación no procederá cuando haya sido homologada por el juez la declaratoria de adoptabilidad o decretado la adopción. Como se puede ver, los Coordinadores de los Centros Zonales del ICBF tienen a su cargo el seguimiento a las medidas de protección o restablecimiento de derechos, tal y como se deriva del tenor literal de la norma transcrita. No obstante, y tal como lo ha manifestado esta Oficina Asesora Jurídica en anteriores oportunidades, esta obligación de rango legal no puede interpretarse de manera aislada con las demás disposiciones que señalan el ámbito de competencia de las demás autoridades que intervienen en el proceso administrativo de

restablecimiento de derechos y aquellas que reglamentaron la Ley 1098 de 2006. [2] Así en el concepto No. 82 de junio 25 de 2013, esta Oficina señaló: “El mismo artículo 96 señala en su primer inciso de manera muy clara que los Defensores y Comisarios de Familia tienen el deber de promover la realización y el restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, lo cual se materializa incluso en todas las gestiones procedimentales que se deban adelantar con posterioridad al momento en que ha resuelto o adoptado una medida de protección o restablecimiento concretas. Como ya se vio con la cita del 103 ibídem, las medidas no son fijas o inmóviles. Por el contrario, el objetivo superior de lograr la garantía efectiva de los derechos exige que se realice una verificación permanente de su pertinencia e idoneidad y que eventualmente sean modificadas o revocadas, si ello resulta necesario, por el propio Defensor o Comisario de Familia como autoridad administrativa competente. El Decreto Reglamentario 4840 de 2007, que en su artículo 11[3] dispone lo siguiente: Artículo 11. Seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento. En los términos del inciso 2 del artículo 96 de la Ley 1098 de 2006, para el seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento de derechos adoptadas por los Defensores de Familia o Comisarios de Familia, estos deberán remitir de manera inmediata al Coordinador del Centro Zonal o Seccional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, o quien haga sus veces, información y copia de la decisión correspondiente debidamente ejecutoriada.

La anterior se entiende sin perjuicio de la obligación que les asiste a los Defensores v Comisarios de Familia para hacer seguimiento y evaluación de las medidas definitivas de restablecimiento de derechos, que adopten en desarrollo de sus funciones. De acuerdo a la anterior normatividad, los Defensores de Familia tienen la obligación de enviar un informe al Coordinador del Centro Zonal sobre las decisiones adoptadas cuando estas se encuentren en firme, y luego de ello, les asiste al igual que al Coordinador del Centro Zonal la obligación de hacer seguimiento, pero además de evaluar las medidas de restablecimiento de derechos que decreten en ejercicio de sus funciones. En conclusión, la competencia del Coordinador del Centro Zonal del ICBF para hacer seguimiento a las medidas de protección ordenadas por el Defensor de Familia, no puede interpretarse en perjuicio o como eximente de la responsabilidad que la ley le impone a los Defensores de Familia, especialmente en los artículos 96 y 81 de la Ley 1098 de 2006. Ahora bien, la función de seguimiento a las medidas de protección del Coordinador del Centro Zonal es una consecuencia directa del papel que cumplen estas entidades administrativas en el esquema general del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. Los Centros Zonales han sido definidos en el artículo 19 de la Resolución No. 2859 de 2013, que corresponde a la reglamentación más reciente, de la siguiente manera: "El Centro Zonal es la dependencia encargada de desarrollar dentro de su área de influencia la coordinación del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, coordinar la prestación del Servicio Público de Bienestar Familiar y la implementación de la política de protección integral de la primera infancia, la niñez, la adolescencia, el bienestar

de las familias y comunidades y el desarrollo del sistema de responsabilidad penal para adolescentes; para ello adelantará las siguientes funciones generales:

1. Dirigir, coordinar y controlar el funcionamiento del Centro Zonal dentro del marco de las normas y de los lineamientos de los niveles nacional y regional.

(...)

3. Desarrollar, bajo la coordinación de la Dirección Regional, la operación, asistencia técnica y supervisión de los programas de protección integral de la primera infancia, niñez, adolescencia, familias y comunidades colombianas en los municipios del área de influencia.

(…)

6. Coordinar el desarrollo del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y las demás actuaciones administrativas definidas en la ley.

7. Hacer seguimiento a las medidas de protección de los niños, niñas y adolescentes con proceso administrativo de restablecimiento de derechos".

Los Defensores de Familia son funcionarios autónomos en el cumplimiento de sus funciones, sin embargo, no puede perderse de vista que su autoridad ha sido instituida en el marco del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuya coordinación le compete al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que a nivel local la ejerce a través de los Centros Zonales. De esta manera, el seguimiento al que se refiere el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006, se deduce del deber general del Coordinador del Centro Zonal de coordinar la prestación del servicio público de bienestar familiar y del deber especial de coordinar el seguimiento de las medidas de restablecimiento de derechos adoptadas por la Autoridad Administrativa dentro del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, en cuyo ejercicio debe verificar además que los Defensores de Familia cumplan las funciones de ley y además los lineamientos técnicos que define el Instituto conforme a la facultad que le otorga el parágrafo del artículo 11 ibídem.

Así las cosas, el seguimiento debe coordinarlo el Coordinador del Centro Zonal con el apoyo del Equipo Técnico Interdisciplinario en la forma en que lo indica el Lineamiento Técnico Administrativo". De acuerdo con lo anterior, respecto del seguimiento de las medidas de restablecimiento de derechos, si bien el artículo 96 determinó que corresponde a los coordinadores de los centros zonales, esta función no puede observarse de manera aislada de las competencias propias de las autoridades administrativas, esto es, el Defensor o Comisario de Familia, que en todo caso, tienen a su cargo la restauración de sus derechos en caso de vulneración, lo que implica la A revisión y si es del caso, la modificación de las mismas en atención al interés superior del niño. [4] Este fue el sentido del Decreto reglamentario 4840 de 2007 compilado por el Decreto Único 1069 de 2015, al establecer que el seguimiento realizado por los Coordinadores de los Centros Zonales se entiende sin perjuicio de la obligación que les asiste a los Defensores v Comisarios de Familia para hacer seguimiento y evaluación de las medidas definitivas de restablecimiento de derechos, que adopten en desarrollo de sus funciones. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como ente coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, y en cumplimiento de la función establecida en el parágrafo del artículo 11 del Código, sobre la definición de los lineamientos técnicos que las entidades deben cumplir para garantizar los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y para asegurar su restablecimiento, aprobó el lineamiento técnico administrativo de ruta de actuaciones para el restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes con sus derechos

inobservados, amenazados o vulnerados, mediante la Resolución 1526 de 2016, modificada por la Resolución 7547 de 2016, y respecto del seguimiento señalado que tiene dos tipos de actuaciones, las de la autoridad administrativa y su equipo interdisciplinario y las del Coordinador del Centro Zonal: "Conforme a lo establecido en el artículo 2.2.4.5.25., del Decreto 1069 de 2015, para el seguimiento a las medidas de restablecimiento de derechos adoptadas por la Autoridad Administrativa, esta deberá remitir información y copia de la decisión correspondiente, una vez quede ejecutoriada, al Coordinador del Centro Zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; sin perjuicio de la obligación que le asiste a la Autoridad Administrativa de efectuar el seguimiento y evaluación de las medidas de restablecimiento de derechos adoptadas en el fallo. (...) El seguimiento a las medidas de restablecimiento de derechos se ejercerá por la Autoridad Administrativa y por el equipo técnico interdisciplinario. La periodicidad del seguimiento y el término de duración deberán señalarse en la resolución de fallo, atendiendo a la naturaleza de la medida o medidas que se adopte(n). No obstante, de estar demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ella o ellas, la Autoridad Administrativa puede modificarlas o suspenderlas. (...) previa verificación del cumplimiento de la medida, la autoridad procederá al cierre del proceso y a la remisión a la unidad de archivo para la conservación y guarda documental." (...) "De acuerdo con el artículo décimo noveno de la resolución 2859 de 2013, en consonancia con el inciso segundo del artículo 96 de la Ley 1098 de 2006, corresponde al Coordinador del Centro Zonal del Instituto Colombiano

de Bienestar Familiar efectuar el seguimiento de las medidas de protección, o de restablecimiento de derechos, adoptadas por parte de la Autoridad Administrativa, a favor de un niño, niña o adolescente. Teniendo en cuenta el carácter administrativo del coordinador del Centro Zonal, su seguimiento consistirá en verificar, entre otros elementos, el tiempo de permanencia del menor de edad en las medida de restablecimiento de derechos ordenadas por la Autoridad Administrativa, para que en el evento de requerirse de un especial estudio y análisis del caso, por la complejidad que presenta, o de encontrar irregularidades en las actuaciones adelantadas a partir del seguimiento que realice, el Coordinador del Centro Zonal convoque a la realización de [5] Comité Técnico Consultivo Zonal, con el ánimo de efectuar allí las recomendaciones para la mejor solución y tratamiento del caso. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación de poner en conocimiento de la Oficina de Control Interno Disciplinario o de la Procuraduría General de la Nación, la situación, cuando a ello haya lugar." En este sentido, se tiene que el cierre del proceso procede una vez se constate el restablecimiento efectivo de los derechos del niño, niña o adolescente o a otras situaciones que pueden presentarse de manera intempestiva en el curso del mismo, tales como la evasión del menor de edad. 3.3 El Caso Concreto El Coordinador Jurídico de la Regional Antioquia, presenta los siguientes interrogantes, los cuales de acuerdo con el marco jurídico señalado se entran a resolver, así: "Primera: otórguese un concepto jurídico conforme la solicitud realizada por la Coordinación del Centro Zonal Integral No. 2 del ICBF en el sentido de darle un alcance e interpretación al artículo 96 del estatuto de infancia y

adolescencia así mismo como a la aplicación del lineamiento técnico administrativo vigente". Sobre el particular, se debe indicar que conforme a lo señalado en el acápite 3.2, el seguimiento de las medidas de restablecimiento adoptadas por la autoridad competente (Defensor o Comisario de Familia), corresponde tanto a esta, como a los coordinadores de los centros zonales. A la autoridad administrativa dado que una vez decretadas no puede apartarse de su fin, cuál es la restauración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, para lo cual debe estar en contacto directo con el sujeto de derechos para verificar su efectividad e impacto. Este es el sentido y la finalidad de lo establecido en el Código de la Infancia y la Adolescencia, respecto de las funciones y deberes de las autoridades, así como de las normas reglamentarias que han definido su alcance, esto es el decreto 4840 de 2007 compilado por el Decreto Único 1069 de 2015 y el lineamiento técnico expedido por el ICBF mediante la Resolución 1526 de 2016, modificada por la Resolución 7547 de 2016. Adicionalmente, el seguimiento si se quiere operativo de la medida de restablecimiento, corresponde a los coordinadores de los centros zonales, en los términos indicados en el lineamiento, el cual será insumo tanto para la autoridad administrativa, como para el ICBF, para la adopción de decisiones respecto de la vigencia de la medida y la operación de las modalidades de atención. "Segunda: Otórguese concepto jurídico en el que indique de qué manera se realiza el seguimiento de las medidas de protección competencia de los coordinadores zonales del ICBF sin que se presente algún conflicto de

aplicación del artículo 96 de la Ley 1098 de 2006". Esta Oficina Asesora Jurídica considera que las normas legales y reglamentarias descritas en el presente concepto que regulan el seguimiento de las medidas de restablecimiento, así como las funciones y deberes de las autoridades competentes, se encuentran armónicamente distribuidas entre estas y los coordinadores de los centros zonales, y en tal virtud, la forma en que debe realizarse será la establecida en estas, sin que se presente conflicto entre ellas, dado que como se indicó, el Código de la Infancia y la Adolescencia fijó el ámbito de competencia, cuyo alcance encuentra desarrollo en el decreto reglamentario y el lineamiento técnico del ICBF. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Sentencia T-768 de 2013

2. Este concepto fue reiterado en el No. 105 de 6 de agosto de 2014, respecto del seguimiento de las medidas de

restablecimiento de derechos.

3. Compilado por el artículo 2.2.4.9.2.5 del Decreto Único 1069 de 2015.

4. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.

5. Resolución 9198 de 2015. Artículo 6o.

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