ICBF - Concepto 0000079 de 2018

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Inicio Documento Concepto 79 de 2018 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 79 DE 2018 (noviembre 28) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR XXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto radicado bajo el No. 096345 de 24/09/2018 De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos: 1.PROBLEMA JURÍDICO De la consulta se identifica el siguiente problema jurídico: Qué acciones legales se pueden adelantar ante la negativa de un adolescente de atender orden judicial que en sede de Homologación, decide sobre su custodia?

2 ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta al problema jurídico planteado, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 2.1. El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y el derecho de los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión dentro del mismo; 2.2 Competencia de los Jueces de Familia en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; 2.3 La figura de la Homologación; 2.4 La obligatoriedad de las decisiones proferidas por la administración de justicia 2.1 El Proceso administrativo de restablecimiento de derechos y el derecho de los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión dentro del mismo El proceso administrativo de restablecimiento de derechos previsto en el Código de la Infancia y la Adolescencia, es el conjunto de actuaciones, competencias y procedimientos que debe adelantar la autoridad administrativa competente con el fin de promover el efectivo restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que han sido vulnerados. En desarrollo de lo anterior, se tiene que, el restablecimiento de derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, puede, ser exigido por cualquier persona ante la autoridad competente, iniciando para el efecto tanto las acciones judiciales como los procedimientos administrativos que sean necesarios para ello, tal y como lo dispone el artículo 11 de la Ley 1098 de 2006. En tal sentido, la autoridad administrativa competente debe realizar en los casos en que evidencie la vulneración o amenaza de los derechos de los niños niñas y adolescentes, la verificación de la garantía de derechos según lo prevén los artículos 52 ( modificado por la Ley 1878 de 2018) y 138 de la Ley 1098 de 2006, y, de ser necesario,

iniciar la respectiva actuación administrativa ordenando las medidas a que hubiere lugar, con el fin restablecer a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. Este proceso administrativo de restablecimiento de derechos, debe resolverse en el término improrrogable de seis (6) meses, declarando la vulneración de derechos del menor de edad o su condición de adoptabilidad; vencido el plazo para fallar o para resolver el correspondiente recurso de reposición que eventualmente se haya interpuesto, sin que se haya proferido la correspondiente decisión, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del tema y deberá remitir dentro de los tres días siguientes el expediente al Juez de Familia para que resuelva el recurso o defina la situación jurídica del menor de edad en un término máximo de dos meses; en el evento en que el Juez de Familia no emita el fallo dentro de los dos meses contados a partir del día siguiente a la radicación del proceso en su despacho, perderá también competencia y deberá remitir de manera inmediata el expediente al juez de familia que le sigue en turno. Así las cosas, la autoridad administrativa o la autoridad judicial, con fundamento en la competencia, funciones y deberes previstos en la ley, mediante providencia, debe definir la situación jurídica del niño, niña o adolescente en relación con los integrantes de su familia nuclear o extensa, de las personas que asumen su custodia o cuidado personal y del Estado y la sociedad, que incurrieron en la vulneraron o amenazaron sus derechos fundamentales, precisamente para garantizar su pleno ejercicio o restablecerlos en el menor tiempo posible (artículo 100 de la

Ley 1098 de 2006, modificado por la Ley 1878 de 2018). Igualmente, las actuaciones que desarrollen las autoridades en estos casos, se deben ajustar al conjunto de garantías, responsabilidades y competencias consagradas en la Constitución Política, en los convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia y en el Código de la Infancia y la, Adolescencia; es decir, deben estar precedidas por criterios objetivos de proporcionalidad y graduación, justificadas siempre bajo el principio del interés superior del niño, niña o adolescente. De la misma manera, dentro de este proceso administrativo de restablecimiento de derechos, la autoridad administrativa, en aras de dar efectiva aplicación al principio de interés superior de los menores de edad, deberá tener en cuenta también, el derecho que tiene el menor de edad de expresar su opinión, la cual podrá ser expresada directamente o través de un representante o de un órgano apropiado que conozca su voluntad y represente sus intereses. Así, el menor de edad deberá ser escuchado en los procesos judiciales y no judiciales que lo afecten. Lo anterior, atendiendo a que este es un derecho consagrado en instrumentos internacionales como la Convención de los Derechos del Niño, y además desarrollado por el artículo 52 de la Ley de Infancia y Adolescencia, norma que al tenor dispone, "en toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados, los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta. Lo anterior significa que el Estado debe evaluar la capacidad del niño o niña de formarse una opinión de acuerdo con su edad, incluyendo el reconocimiento y utilización de formas no verbales de comunicación (juego,

expresión corporal, dibujo). Esta opinión no requiere de un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos o consecuencias, sino una comprensión suficiente del asunto que se trata; también significa que el niño no debe ser manipulado, que su opinión debe ser propia y para ello debe informársele de los asuntos, las opciones, las decisiones que puedan tomarse y las consecuencias de las mismas y son los progenitores o responsables quienes deben informar al niño para que este ejerza su derecho al emitir su opinión. Es importante tener en consideración igualmente que, la edad del niño no puede determinarse ni igualarse a todos los niños. Existen distintos niveles de comprensión que pueden variar no sólo por la edad biológica sino por la información, la experiencia, la cultura, el nivel de apoyo familiar, pues todo esto influye en la capacidad de cada niño. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado en sentencias como la T -844 de 2011 y T-955 de 2013, que el principio del interés superior de los menores de 18 años, se encuentra íntimamente relacionado con su derecho a ser escuchados, que si el menor de edad demuestra capacidad para emitir una opinión con conocimiento de causa, deberá ser tenida en cuenta y que el ejercicio del derecho a emitir una opinión es una opción, no una obligación. También indicó la Corte, retomando lo dicho por el Comité de Derechos del Niño a través de la Observación General Número 12 y frente a la edad que pudiera establecerse para ello, que la adopción de un parámetro de esa naturaleza no resulta aconsejable. Expuso la Corte, que el mencionado derecho no es absoluto y que por ello esta Corporación ha desarrollado

incluso unos criterios generales para orientar a los operadores jurídicos en la determinación del interés superior en cada caso concreto. Estos criterios exigen ponderar dentro de un amplio margen de discrecionalidad, las consideraciones tácticas y jurídicas, de modo que, si bien existen normas orientadas a garantizar el derecho de los menores de edad a ser escuchados, es necesario a la par, hacer las valoraciones especiales sobre las circunstancias que rodeen el caso de que se trate. Aquí debe anotarse que aunque en la Ley 1564 de 2012 (Código General de Proceso) no quedó consagrada la obligación del funcionario judicial de escuchar la opinión del niño en procesos como divorcios, custodia, visitas, entre otros, el derecho del menor de edad a ser escuchado permanece en virtud de las disposiciones de la Ley 1098 de 2006, de la Constitución Política y de los instrumentos internacionales y así debe ser cumplido por los [1] funcionarios judiciales, en aplicación de los poderes y facultades que les ha conferido el mismo Código. Así las cosas, aunque en el marco jurídico colombiano no se tenga una denominación jurídica como para distinguir el acto de conocer la opinión de los menores de edad en medio de una actuación de tipo judicial o administrativa en la que resulten involucrados sus derechos o intereses, sí contamos con la garantía consagrada en el Código de Infancia y Adolescencia - artículos 26, 193-7, 193-8,- así como en la Constitución y en instrumentos internacionales, con la que se persigue el mismo propósito, esto es, conocer la opinión del niño, niña o adolescente. En todo caso debe precisarse que tener en cuenta el criterio u opinión del menor en una actuación, no significa de

manera alguna que este será el único o más fuerte ingrediente en la decisión judicial o administrativa, pues corresponderá a las autoridades realizar una valoración integral de aquella opinión junto con los otros elementos del caso, siempre bajo la perspectiva de la protección del interés superior del menor. 2.2. Competencia de Jueces de Familia en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos El Código de la Infancia y la Adolescencia, es el estatuto que regula de manera integral la atención, protección y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; el capítulo IV del libro I del Código, regula el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, como el conjunto de actuaciones que la autoridad administrativa competente debe desarrollar para la restauración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que han sido vulnerados Respecto de las autoridades competentes del restablecimiento de derechos, los artículos 96 a 98, establecen las reglas de competencia para conocer de los procesos administrativos, indicando que corresponde a los. defensores de familia y comisarios de familia, del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente. En caso de que en el municipio no haya Defensor de Familia, las funciones de este, serán cumplidas por el comisario de familia y en ausencia de este último, corresponderán al inspector de policía. Por su parte, el Código previó unos términos perentorios en los cuales debe adelantarse el PARD, y las autoridades administrativas deben definir la situación jurídica del niño, niña o adolescente, so pena de perder la competencia y trasladaría al Juez de Familia. En tal sentido, la Ley 1878 de 9 de enero de 2018 que modificó algunos artículos de la Ley 1098 de 2006, en el

artículo 4 que modificó el artículo 100 indicó que “vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderé competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá dentro de los tres (3) días siguientes el expediente al juez de familia para que resuelva el recurso o defina la situación jurídica del niño, niña o adolescente en un término máximo de dos (2) meses. Cuando el Juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaría a que haya lugar”. Este traslado de la competencia en los Jueces de Familia en el PARD, que no es discrecional o facultativa del juez, sino una obligación legal, tiene como finalidad otorgar garantía, celeridad y eficacia en el restablecimiento de los derechos de los menores de edad, evitando que la definición de su situación jurídica se dilate en el tiempo y en consecuencia la garantía de sus derechos quede en suspenso. Así mismo, el Código atribuyó competencia a los jueces de familia, para el restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la homologación de la declaratoria de adoptabilidad proferida por el Defensor de Familia y la revisión de las demás decisiones adoptadas por la autoridad competente. Dichas competencias asignadas por el Código de la Infancia y la Adolescencia en materia de restablecimiento de derechos, fueron acopiadas por el Legislador en el artículo 21 numerales 18, 19 y 20, del Código General del Proceso, que establece los asuntos que conocen los Jueces de Familia en única instancia:

“18. Homologación de decisiones proferidas por otras autoridades en asuntos de familia, en los casos previstos en la ley.

19. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el defensor de familia, el comisario de familia y el inspector de policía en los casos previstos en la ley.

20. Resolver sobre el restablecimiento de derechos de la infancia cuando el defensor de familia o el comisario de familia hubiere perdido competencia". 2.3 La figura de la Homologación De conformidad con lo dispuesto por el Código de la Infancia y la Adolescencia, la Homologación procede cuando alguna de las partes o el Ministerio Público, manifiestan su inconformidad con la decisión de la autoridad administrativa de declarar la vulneración de derechos o la adoptabilidad, ante lo cual se remite el expediente al Juez de Familia, para que éste verifique la legalidad de la medida.

Esta figura constituye un control de legalidad diseñado con el fin de garantizar los derechos procesales de las partes y subsanar los defectos en que se hubiere podido incurrir por parte de la autoridad administrativa; sobre la competencia del Juez en la homologación, la Corte Constitucional en sentencia T-262 de 2018, manifestó: “La jurisprudencia constitucional ha señalado que la homologación de la declaratoria de adoptabilidad "envuelve no sólo un control formal derivado del respeto de las reglas de procedimiento que rigen el trámite de restablecimiento de derechos, sino también un examen material dirigido a confrontar que la decisión adoptada en sede administrativa sea razonable, oportuna y conducente para proteger los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, en términos acordes con el interés superior de los menores de edad”. De esta manera, el juez de

familia cumple la doble función de (i) realizar el control de legalidad de la actuación administrativa y (ii) velar por el respeto de los derechos fundamentales de los implicados en el trámite, en especial de los niños, las niñas y los adolescentes. Tal como lo indicó la Sentencia T-671 de 2010, este tipo de asuntos merecen la mayor consideración y escrutinio por parte de la autoridad judicial, con el fin de que haya claridad sobre la. garantía. de los derechos de los menores de edad." Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto por el Código de Infancia y la Adolescencia, la homologación se puede presentar en dos eventos:

1. Artículo 100, inciso 4 del Código de la Infancia y la Adolescencia: en los eventos en los que se trate de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, a solicitud de parte o de oficio, el Defensor de Familia citará a una audiencia a las partes involucradas, o bien abrirá de oficio la investigación correspondiente, o la remitirá al competente;- si no se logra la conciliación o se trata de un asunto que no la permite, correrá traslado a las partes para presentar pruebas y luego fijará fecha de audiencia, en la cual éstas serán practicadas y se emitirá el fallo correspondiente, contra el que sólo procede el recurso de reposición, una vez desatado el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo, y si alguna de las partes lo solicita en escrito debidamente sustentado, dentro de los 5 días siguientes a su ejecutoria, se deberá remitir el falló para

homologación ante el juez de Familia competente.

2. Artículo 107, parágrafo 1 y el artículo 108, inciso primero: a diferencia del primer evento, que desarrolla todo un trámite, se refiere expresamente a un contenido sustancial, cual es la declaratoria de adoptabilidad, la cual debe ser homologada por el Juez competente cuando las personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza y la educación del niño, niña o adolescente, aunque no lo hubieran hecho durante la actuación administrativa, presenten oposición dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de la resolución para lo cual deberán expresar las razones en que se fundan y aportar las pruebas que sustenten la oposición.

La homologación, al constituir un control de legalidad de la autoridad judicial a las actuaciones de restablecimiento de derechos, es un trámite de única instancia, respecto del cual no proceden recursos, la decisión es definitiva y de obligatorio cumplimiento tanto para la autoridad administrativa como para las partes involucradas. No obstante, debe indicarse que si la medida homologada no fue la declaratoria de adoptabilidad que tiene efectos definitivos sobre la patria potestad, y ante nuevos hechos de vulneración de derechos, la autoridad administrativa puede iniciar la investigación correspondiente y adoptar las medidas que correspondan en atención al interés superior de los niños, niñas y adolescentes, las cuales serán igualmente objeto de control jurisdiccional en los términos indicados en el Código de la Infancia y la Adolescencia. 2.4. La obligatoriedad de las decisiones proferidas por la administración de justicia. Colombia es un estado social de derecho con autonomía e independencia entre sus ramas del poder público, esto

es, rama legislativa, rama ejecutiva y rama judicial. La Constitución Política de Colombia, establece en su artículo 228, que la administración de justicia es una función pública y que Sus decisiones son independientes y su funcionamiento desconcentrado y autónomo. A su turno, la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, en su artículo 5o, establece que "La Rama Judicial es independiente y autónoma en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia. Ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional podrá insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionado judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias." Conforme lo anterior, se vislumbra que ninguna entidad pública o judicial puede decidir o insinuar al Juez competente, como fallar sus providencias, toda vez que, este es independiente y autónomo en el ejercicio de su función constitucional y legal de administrar justicia. Así mismo, debe tenerse en cuenta que las decisiones proferidas por la administración de justicia, no solo deben ser respetadas sino que son de obligatorio cumplimiento para sus destinatarios, es así que su incumplimiento puede generar no solo consecuencias pecuniarias, sino también disciplinarias, de arresto y hasta penales, al respecto, es necesario enunciar las siguientes sanciones consagradas en el ordenamiento jurídico: Código General del Proceso. Artículo 44. “Poderes Correccionales del Juez. Sin perjuicio de la acción disciplinaria a que haya lugar, el juez tendrá los siguientes poderes correccionales: "3. Sancionar con multas

hasta por diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) a sus empleados, a los demás empleados públicos y a los particulares que sin justa causa incumplan las órdenes que les imparta en ejercicio de sus funciones o demoren su ejecución. (...)". Código Penal. Artículo 454. “Fraude a Resolución Judicial o Administrativa de Policía. El que por cualquier medio se sustraiga al cumplimiento de obligación impuesta en resolución judicial o administrativa de policía, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de cinco (5) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes". Código Disciplinario Único. Artículo 35. “Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido. (...) 24. Incumplir cualquier decisión judicial, fiscal, administrativa o disciplinaria en razón o con ocasión del cargo o funciones, u obstaculizar su ejecución". Por otra parte, es preciso indicar que los deberes y responsabilidades de las partes y sus apoderados se encuentran consagrados en el artículo 78 del Código General del Proceso, cuyos numerales 7 y 8 establecen que estos deben “concurrir al despacho cuando sean citados por el juez y acatar sus órdenes en fas audiencias y diligencias" y “prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas y diligencias”. Conforme el análisis precedente, se evidencia la obligatoriedad para particulares y servidores públicos, de cumplir las decisiones proferidas por la administración de justicia, so pena de hacerse acreedor a las sanciones pecuniarias, penales y disciplinarias por su incumplimiento.

3. CONCLUSIONES Primero. El proceso administrativo de restablecimiento de derechos es la herramienta fundamental con la que

cuenta el estado para devolver a los niños, niñas y adolescentes, el goce pleno de sus derechos cuando estos han sido amenazados o vulnerados. Segundo. Las autoridades encargadas de la definición de la situación jurídica de un niño, niña o adolescente, deberán tener en cuenta en el desarrollo del proceso, el derecho que tienen éstos de expresar su opinión frente a cualquier situación que los afecte; no obstante éste no será el único elemento a considerar al momento de adoptar las correspondientes decisiones, ya que la autoridad administrativa deberá realizar una valoración integral que incluya todos los elementos del caso del caso, siempre buscando garantizar la protección del interés superior del menor. Tercero. La Homologación constituye un control de legalidad diseñado con el fin de garantizar los derechos procesales de las partes y subsanar los defectos en que se hubiere podido incurrir por parte de la autoridad administrativa; es un trámite de única instancia, frente al cual no proceden recursos, la decisión es definitiva y de obligatorio cumplimiento tanto para la autoridad administrativa como para las partes involucradas. Cuarto. Solamente en los eventos en los que la medida homologada no sea la declaratoria de adoptabilidad, y ante nuevos hechos de vulneración de derechos, la autoridad administrativa podrá iniciar la investigación correspondiente y adoptar las medidas que considere pertinentes en atención al interés superior de los niños, niñas y adolescentes, las cuales podrán ser igualmente objeto de control jurisdiccional, en los términos indicados en el Código de la Infancia y la Adolescencia. Quinto. En atención a la independencia y autonomía de la administración de justicia en el estado social de derecho, las decisiones proferidas por las autoridades judiciales en Colombia, son obligatorias para particulares y

servidores públicos, y su incumplimiento puede acarrear las sanciones pecuniarias, penales y disciplinarias, establecidas en la Ley. Sexto. Teniendo en consideración que en el caso que se consulta, la competencia sobre el tema fue asumida por la autoridad judicial, es decir que la comisaría de familia ya no tiene injerencia en el mismo, y que el menor de edad involucrado es un adolescente próximo a cumplir su mayoría de edad, lo que procede es que se ponga en conocimiento del juez competente, el rechazo del menor de edad, con el fin de que éste, tome las medidas que considere procedentes frente a la desatención de una orden judicial. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Torres Eraso Luis Alfonso. El deber de escuchar al niño en procesos de familia, desarrollo de este principio en

Colombia y otras legislaciones Consulta en línea: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/riles/20l5/l2/doctrina42722.pdf

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