ICBF - Concepto 0000082 de 2016

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Inicio Documento Concepto 82 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 82 DE 2016 (julio 15) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/1760674296 Bogotá D.C, Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXX Asunto: Respuesta solicitud de concepto SIM 1760674296 De manera atenta, en atención a la consulta del asunto, relacionada con el procedimiento que debe seguirse en el exterior para hacer un reconocimiento de paternidad del hijo menor de edad que nació y vive en Colombia, de manera atenta, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto, en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO Con base en la solicitud de concepto, se identifican los siguientes problemas jurídicos:

¿Cuál es el procedimiento para realizar el reconocimiento en el exterior de un hijo que nació y vive en Colombia?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 2.1 La Filiación Natural; 2.2 El Derecho a la identidad, a la personalidad jurídica y a la filiación; 2.3 El trámite para realizar el reconocimiento en el exterior. 2.1. La Filiación Natural De acuerdo a la Jurisprudencia Constitucional, la Filiación es “uno de los atributos de la personalidad jurídica, puesto que ella esté indisolublemente ligada al estado civil de la persona y que en este sentido, las personas tienen dentro del derecho constitucional colombiano un verdadero "derecho a reclamar su verdadera filiación”.

[1] En efecto, la filiación es la relación que existe entre padre o madre, hijo o hija, proporcionando una identidad a toda persona siendo este un atributo de la personalidad que implica derechos y obligaciones entre estos por lo tanto es importante resaltar que las normas sobre filiación como todas las de carácter familiar son de orden público y por ende no pueden ser variadas por voluntad de las partes. La Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y acogida por Colombia mediante Ley 12 de 1991, establece que todo niño, niña adquiere [2] desde que nace el derecho a un nombre, a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos. Es así que por este Tratado a todos los niños, niñas y adolescentes se les

reconoce el derecho fundamental a esclarecer su verdadera filiación, derecho que es a su vez reconocido en el artículo 44 de la Constitución Política de Colombia. Al respecto, la Corte Constitucional indicó que: “Toda persona -y en especial el niñotiene derecho no solamente a llevar los apellidos de sus padres sino a obtener certeza sobre su filiación, tanto paterna como materna, con el fin de reclamar su condición de hijo y para que se cumplan en beneficio suyo, las obligaciones de sus progenitores (…) El derecho del menor a un nombre y al conocimiento de su filiación resulta fundamental no solamente por el ya aludido mandato constitucional sino por cuanto en ello está de por medio su dignidad humana, ya que supone la posibilidad de ser identificado y diferenciado respecto de los demás individuos y el ejercicio de otros derechos como los relativos a su alimentación, crianza, educación y establecimiento". La filiación guarda conexidad con otros principios y derechos fundamentales como el reconocimiento de la dignidad humana o el libre desarrollo de la personalidad, motivo por el cual, en caso de no lograrse un [3] reconocimiento voluntario, las personas pueden hacer exigible su derecho ante las autoridades judiciales a través de los procesos que para tal efecto han sido diseñados, tales como la investigación de la paternidad o maternidad, y la impugnación de la paternidad o maternidad. 2.2. El derecho a la identidad, a la personalidad jurídica y a la filiación El Código de la Infancia y la Adolescencia -Ley 1098 de 2006-, reconoce a los niños, las niñas y los adolescentes, el derecho a tener una identidad y a conservar los elementos que la constituyen, como el nombre, la

nacionalidad y la filiación conformes a la Ley. Para estos efectos, deberán ser inscritos en el registro del estado civil inmediatamente después de su nacimiento. Para los niños, niñas y adolescentes, el derecho fundamental a tener un nombre, es un elemento de la personalidad jurídica según lo establece el código civil, y constituye una manifestación de la individualidad de las personas de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1260 de 1970. [4] En sentencia C-109 de 1995, con ponencia del Dr. Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional señaló el contenido del derecho al reconocimiento a la personalidad jurídica, en los siguientes términos: “La doctrina moderna considera que el derecho a la personalidad jurídica no se reduce únicamente a la capacidad de la persona humana a ingresar al tráfico jurídico y ser titular de derechos y obligaciones sino que comprende además, la posibilidad de que todo ser humano posea, por el simple hecho de existir e independientemente de su condición determinados atributos que constituyen la esencia de su personalidad jurídica e individualidad como sujeto de derecho son los llamados atributos de la personalidad. Por consiguiente, cuando la Constitución consagra el derecho de toda persona natural a ser reconocida como persona jurídica (CP art. 14) está implícitamente estableciendo que todo ser humano tiene derecho a todos los atributos propios de la personalidad jurídica". Resulta importante mencionar que el reconocimiento de la personalidad jurídica traduce obligatoriamente los derechos a gozar de una identidad frente al Estado y a la sociedad, a tener un nombre y un apellido y a ser reconocido como sujeto de derechos y obligaciones. En sentencia T-191 de 1995, con ponencia del Dr. José Gregorio Hernández Galindo, el máximo Tribunal

constitucional, manifestó que las personas tienen derecho a obtener certeza sobre su filiación: “(...) Toda persona y en especial el niño tiene derecho no solamente a llevar los apellidos de sus padres sino a obtener certeza sobre su filiación, tanto paterna como materna con el fin de reclamar su condición de hijo y para que se cumplan en beneficio suyo las obligaciones de sus progenitores". Ahora bien, respecto del reconocimiento de un hijo por sus padres, la Corte Constitucional, considera que éste [5] es un acto libre y voluntario que emana de la recta razón humana por el hecho natural y biológico que supone la procreación y puede hacerse (i) mediante la firma del acta de nacimiento (ii) por escritura pública (iii) por testamento y (iv) por manifestación expresa y directa hecha ante Juez, Defensor, Comisario de Familia o Inspector de Policía, (v) siendo posible también que el padre o la madre reconozcan al hijo, incluso en la etapa de conciliación previa al proceso de filiación o dentro del mismo proceso. 2.3. El trámite para realizar el reconocimiento en el exterior El estado civil entendido como la situación jurídica de una persona en su familia y la sociedad que determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, está constituido por una serie de hechos y los actos determinantes en su vida que en la calidad están sujetos a registro. Así el nacimiento, como hecho a partir del cual se reconoce una persona como tal está sometido a la inscripción en el registro civil ante los funcionarios encargados por la Ley hacerlo y con las formalidades y requisitos establecidos en el Decreto 1260 de 1970. De acuerdo con el artículo 118 del Decreto, modificado por el artículo 77 de la Ley 962 de 2005, los

funcionarios encargados de llevar el registro del estado civil son dentro del territorio nacional: los Registradores Especiales, Auxiliares y Municipales del Estado Civil, así como los Notarios, los Alcaldes Municipales, los corregidores e inspectores de policía, los jefes o gobernadores de los cabildos indígenas, siempre y cuando cuenten con la autorización expresa de la Registraduría Nacional del Estado Civil; y en el exterior los funcionarios consulares de la República. En el ámbito internacional es posible acceder al sistema registral colombiano para inscribir actos o hechos de las partes ocurridos en territorio extranjero en los cuales intervengan nacionales colombianos. Así, los cónsules de Colombia en el exterior desarrollan algunas funciones notariales, fundamentalmente de registro, autenticación y escrituración, en los eventos en que la ley expresamente los faculta para ello. En este orden de ideas, dentro de sus funciones como Cónsul le está permitido registrar el nacimiento de los hijos de ciudadanos colombianos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 25 del Decreto 869 de 2016, por medio del cual se modifica la estructura del Ministerio de Relaciones Exteriores: “Sin perjuicio de las funciones establecidas en la Convención de Viena de 1963, son funciones permanentes de los consulados, las siguientes: (...)

4. Actuar en calidad de notario, de funcionario de Registro Civil, y en funciones similares y ejercitar otras de carácter administrativo".

Las autoridades consulares de Colombia en el exterior desarrollan sus actividades de acuerdo con las leyes colombianas y a esas mismas leyes deben acogerse quienes acuden a sus oficinas en solicitud de servicios. Sobre la forma de realizar la inscripción del nacimiento en el registro civil, el Decreto 1260 de 1970 en sus

artículos 54 y siguientes, establece para el caso de los hijos extramatrimoniales, las reglas a seguir y la Ley 75 de 1968 regula lo relativo al reconocimiento voluntario: "El reconocimiento de hijos naturales es irrevocable y puede hacerse:

1. En el acta de nacimiento, firmándola quien reconoce.

[6]

2. Por escritura pública.

3. Por testamento, caso en el cual la renovación de éste no implica la del reconocimiento.

4. Por manifestación expresa y directa hecha ante un juez, aunque el reconocimiento no haya sido el objeto único y principal del acto que lo contiene".

[7] Como puede verse el reconocimiento de un hijo extramatrimonial puede ser un acto bilateral, en la medida que tanto el padre que pretende reconocer como el hijo a través de su representante legal acepten de común acuerdo la filiación que se está declarando. Sin embargo, también puede ser un acto jurídico unilateral, en la medida que el padre puede hacer una manifestación de voluntad ante un funcionario competente para tal fin. Es importante destacar que sea bilateral o unilateral, la manifestación debe ser expresada de forma libre, voluntaria, sin que medie error, fuerza o dolo. Ahora bien, como quiera que el reconocimiento de un hijo extramatrimonial también es un acto irrevocable, es preciso resaltar que tal manifestación debe ser notificada a la persona a quien se pretende legitimar o reconocer para que, el hijo si es menor de edad a través de su representante legal acepte o repudie la legitimación. Sobre el procedimiento que debe seguirse para el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, la Corte Constitucional ha dicho que: "De las normas que regulan la forma y el trámite del reconocimiento del hijo extramatrimonial por parte del

padre, resulta claramente que al funcionario público o al Notario ante quién se extiende el instrumento público o ante quién se realiza la manifestación de voluntad de reconocimiento de la paternidad, le corresponde la obligación de notificarle dicho acto a la persona a quién se pretende legitimar o reconocer, y si es incapaz, a su tutor o curador. Esta obligación legal constituye el presupuesto necesario para el ejercicio del derecho a aceptar o repudiar el reconocimiento, pues de no hacerse la notificación, la persona no podrá enterarse que se produjo un acto jurídico que lo afecta, y por consiguiente no podrá ejercer su derecho de aceptar u oponerse”. [8] “El reconocimiento del hijo extramatrimonial es un acto jurídico unilateral; una manifestación de voluntad tendiente a producir efectos jurídicos, que debe ser expresada de forma libre, sin que medie error, fuerza o dolo. La Ley Civil consagra una serie de formas y trámites para el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales por parte del padre. La ley establece un procedimiento, la notificación, para darle la oportunidad al hijo extramatrimonial de que ejerza su derecho de aceptar o repudiar el reconocimiento, y establece una consecuencia jurídica si éste no se ejerce: dentro de los noventa días subsiguientes a la notificación la persona deberá aceptar o repudiar a través de instrumento público, y transcurrido el plazo sin que haya manifestación alguna, se entenderá que acepta (art. 243 Código Civil). (...) El artículo 57 de la Ley 153 de 1887 dispone que el reconocimiento del hijo extramatrimonial debe ser notificado y aceptado o repudiado de la misma manera que la legitimación, conforme al título XI del Código Civil. Esto

significa que el acta, registro o instrumento público donde consta la legitimación o el reconocimiento deberá notificarse a la persona a quién se pretende legitimar o reconocer, y si ésta fuere incapaz, deberá notificarse a su tutor o curador. La persona que acepte o repudie el reconocimiento, deberá declararlo por instrumento público dentro de los noventa días subsiguientes a la notificación. Transcurrido este plazo, se entenderá que acepta, a menos de probarse que estuvo imposibilitada de hacerla declaración en tiempo hábil, (art. 243 Código Civil). El artículo 4o de la Ley 75 de 1968, expresamente señala que el reconocimiento del hijo extramatrimonial no crea derechos a favor de quien lo hace sino una vez que ha sido notificado y aceptado conforme a las reglas reseñadas arriba. Por otra parte, el artículo 44 del Decreto 1260 de 1970, establece que el reconocimiento del hijo extramatrimonial se deberá inscribir en el Registro Civil de Nacimiento.”. [9] Para el reconocimiento como un acto en vida, de hijos extramatrimoniales por parte del padre que vive en el exterior, cuyo registro civil se expidió en Colombia, el trámite correspondiente es la protocolización de escritura pública con el fin de que dicho reconocimiento sea inscrito en dicho registro, para lo cual se deben seguir las normas y tarifas definidas tanto por la Superintendencia de Notariado y Registro para los actos notariales por parte de los agentes consulares y la Cancillería de Colombia. Así mismo, se deben tener en cuenta las disposiciones del Estatuto Tributario relativas a las cargas tributarias de los actos que se realicen o perfeccionen en el exterior, tales como el impuesto de timbre, por ejemplo.

3. CASO EN CONCRETO El peticionario solicita concepto y orientación sobre el procedimiento que debe seguirse en el exterior para hacer un reconocimiento de paternidad de su hija que nació y vive en Colombia, así como los documentos que debe allegar para el trámite y su costo ante el consulado de Colombia en Sevilla.

De acuerdo con las consideraciones de derecho antes formuladas, esta Oficina considera, que el trámite que corresponde adelantar para hacer el reconocimiento del hijo/a menor de edad que nació y vive en Colombia, es la protocolización de una escritura pública como acto entre vivos, ante el consulado de Colombia. El respectivo reconocimiento debe ser notificado con el propósito que a quién se reconoce como hijo acepte o repudie el acto, en otras palabras que ejerza su derecho de defensa frente a un acto unilateral de otra persona que modifica la situación jurídica concreta de su filiación. Sobre los documentos y tarifas que aplican a este tipo trámites y dado que es un asunto que no es competencia de esta Oficina, se remitirá la consulta al Ministerio de Relaciones Exteriores con el fin de que se emita el pronunciamiento que oriente al peticionario. Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices

jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Corte Constitucional. Sentencia C-109 de 1996

2. Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. “Por medio de la cual se aprueba la Convención de los Derechos del Niño aceptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.

3. En la Sentencia C-109 de 1996 la Corte señaló: De un lado estos derechos aparecen relacionados a la dignidad humana que es principio fundamental del Estado Colombiano (...) De otro lado la Constitución consagra el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Ahora bien, un elemento esencial del ser humano para desarrollarse libremente como persona es la posibilidad de fijar autónomamente su identidad para poder relacionarse con los otros seres humanos.

4. Decreto 1260 de 1970. Artículo 25 “Toda persona tiene derecho a ser individual y por consiguiente al nombre que por ley le corresponde. El nombre comprende el nombre, los apellidos y en su caso el seudónimo NO se nombran cambios, agregaciones o rectificaciones del nombre, sino en las circunstancias y con las finalidades señaladas en la Ley".

5. Sentencia C-145 de 2010 Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

6. No obstante, este procedimiento requiere que la persona que hace el reconocimiento se acerque ante el funcionario que expidió el registro civil.

7. Esta manifestación se entiende ante Juez con jurisdicción en la República de Colombia.

8. Sentencia T-963 de 2001

9. Sentencia T-1229 de 2001

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