ICBF - Concepto 0000092 de 2014

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Inicio Documento Concepto 92 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 92 DE 2014 (julio 9) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

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MEMORANDO

PARA: Jefe Oficina de Aseguramiento a la Calidad ASUNTO: Donaciones De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURIDICO ¿La prohibición de recibir donaciones aplica para todas las donaciones en general o solo para aquellas que

puedan demostrar la retribución por la entrega de un niño, niña o adolescente?; ¿El término de familia establecido en el artículo 74 de la Ley 1098 de 2006 debe entenderse como cualquier persona que tenga relación de consanguinidad sin importar el grado, con los padres adoptantes? y ¿Cuánto tiempo debe transcurrir para que una donación proveniente de una familia adoptante, no se considerada una retribución por la entrega de un menor de edad?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordará el tema analizando: (2.1) En qué consisten las donaciones, (2.2) Prohibiciones legales respecto de las donaciones, (2.3) el convenio de la Haya en relación con la adopción, (2.4) organismos acreditados para la adopción principios generales y guía de buenas prácticas y (2.5) interpretación gramatical de la ley. (2.1) En qué consisten las donaciones La donación es un contrato a través del cual se transfiere de manera gratuita un bien a otra persona que acepta dicha transferencia. Las partes en este contrato se denominan donante y donatario siendo el primero el que transfiere el bien y el segundo el que lo acepta.

Las entidades sin ánimo de lucro (Fundaciones, Asociaciones, Corporaciones y Entidades del Sector Solidario) son entidades legalmente autorizadas para recibir donaciones si cumplen con los siguientes requisitos: i) haber [1] sido reconocida como persona jurídica sin ánimo de lucro y estar sometida en su funcionamiento a vigilancia oficial, ii) haber cumplido con la obligación de presentar la declaración de ingresos y patrimonio o de renta,

según el caso, por el año inmediatamente anterior al de la donación y iii) manejar, en depósito o inversiones en establecimientos financieros autorizados los ingresos por donaciones. Las donaciones a las Fundaciones, Asociaciones, Corporaciones y Entidades del Sector Solidario pueden ser efectuadas por personas naturales o jurídicas, las cuales son deducibles del impuesto de renta para los contribuyentes obligados a presentar declaración de impuesto de renta. El artículo 125-3 del estatuto tributario establece que para que proceda el reconocimiento de la deducción por concepto de donaciones, se requiere una certificación de la entidad donataria, firmada por revisor fiscal o contador, en donde conste la forma el monto y la destinación de la donación, así como el cumplimiento de las condiciones señalados en los artículos 125-1 y 125-2 del mismo estatuto. (2.2) Prohibiciones legales respecto de las donaciones El artículo 74 de la Ley 1098 de 2006 establece: “Prohibición de pago. Ni el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ni las instituciones autorizadas por este para desarrollar el programa de adopción, podrán cobrar directa o indirectamente retribución alguna por la entrega de un niño, niña o adolescentes para ser adoptado. En ningún caso podrá darse recompensa a los padres por la entrega que hagan de sus hijos para ser dados en adopción ni ejercer sobre ellos presión alguna para obtener su consentimiento. Tampoco podrán recibir donaciones de familias adoptantes, previamente a la adopción, Quedan absolutamente prohibidas las donaciones de personas naturales o instituciones extranjeras a las instituciones colombianas como retribución por la entrega de niños, niñas o adolescentes en adopción.

Parágrafo. Sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar, el incumplimiento de esta disposición acarreará la destitución del funcionario infractor, o la cancelación de la autorización para adelantar el programa adopción si el hecho se hubiere cometido por una institución autorizada". Lo anterior significa que la prohibición expresa que realiza la Ley y demás normas está relacionada directamente con las instituciones que desarrollan programas de Adopción. En igual sentido el lineamiento técnico de adopciones expedido por el ICBF dispone: [2] “Gratuidad del proceso de adopción: i) La ley Colombiana ratificó la prohibición de pedir recursos por la adopción de un niño, niña o adolescente, ii) está absolutamente prohibido que funcionarios del ICBF, de las IAPAS y de los organismo acreditados reciban de manera directa o indirecta, retribución alguna por parte de personas naturales o jurídicas en contraprestación a la entrega de un niño, niña o adolescente en adopción y iii) tampoco se permite que los padres que otorguen su consentimiento para dar en adopción su(s) hijo(s) reciban retribución alguna". Así mismo la Resolución No. 4274 del 6 de junio de 2013, expedida por la Dirección General establece: “Prohíbase la financiación de provectos de ayuda humanitaria por parte de organismos acreditados v autorizados en Colombia dentro del programa de adopción con recursos provenientes de familias adoptantes o que se encuentren en proceso de adopción". Lo anterior significa que el aporte es viable siempre y cuando en cada caso en particular se verifique que su entrega no está motivada por los supuestos fácticos que están proscritos de conformidad con lo establecido en el

artículo 74 de la Ley 1098 de 2006 como es, la retribución, recompensa o contra prestación de los padres al interés o legitimación de adoptar o de dar su consentimiento para la entrega de un niño, niña o adolescente en adopción. Dejando claro ;que frente al proceso de adopción existen unos costos establecidos y permitidos como son gastos médicos, atención psicológica, gastos administrativos y judiciales los cuales se encuentran publicados en la página web del ICBF. Igualmente es pertinente resaltar que el ICBF mediante Resolución No. 2918 del 30 de abril de 2013 derogó el requisito que se encontraba previsto en el numeral 5o del artículo 29 de la Resolución No. 3899 del 8 de septiembre de 2010, en lo relacionado con los requisitos para la autorización o su renovación, conforme al cual se exigía a tos organismos acreditados para prestar servicio de adopción internacional, la celebración de proyectos de cooperación internacional para la protección de niños, niñas y adolescentes los cuales debían cumplir con las especificaciones técnicas definidas por el ICBF. Como consecuencia de lo anterior, el ICBF concluyó que la derogada obligación para obtener o renovar la autorización que preceptúa la citada Resolución No. 3899 de 2010, continúa siendo una actividad potestativa de dichos organismos acreditados, y representa un riesgo potencial en el desarrollo del programa de adopción al incluirlo como costo directo a cargo de las familias solicitantes para acceder al trámite de adopción, situación que podría resultar incompatible con los fines del Convenio de La Haya de 1993, con los demás instrumentos de

la Conferencia de La Haya, y con las reglas establecidas en la legislación colombiana en materia de adopción internacional. Lo Anterior en aras de demostrar la transparencia de este mecanismo de protección subsidiaria, así como el esfuerzo para superar los retos que se presentan en el desarrollo del programa de adopción. (2.3) El Convenio de la haya en relación con la adopción El Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional, acogido en La Haya durante la 17a sesión de la conferencia de derecho internacional privado, el 29 de mayo de 1993, fue adoptado como legislación interna entre otros países por Colombia mediante la Ley 265 de 1996 y tiene como objeto establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a los derechos fundamentales que l reconoce el derecho internacional, y consagra en los artículos 8 y 32, que: i) Las autoridades centrales tomarán, directamente o con la cooperación de autoridades públicas, todas las medidas apropiadas para prevenir beneficios materiales indebidos en relación a una adopción y para impedir toda práctica contraria a los objetivos del Convenio: ii) Nadie puede obtener beneficios materiales indebidos, como consecuencia de una intervención relativa a una adopción internacional; iii) Sólo se podrán reclamar y pagar costes y gastos directos, incluyendo los honorarios profesionales razonables de las personas que han intervenido en la adopción; iv) Los directores, administradores y empleados de organismos que intervengan en la adopción no podrán recibir remuneraciones desproporcionadas en relación a

los servicios prestados. (Resaltado y subrayado fuera de texto). (2.4) organismos acreditados para la adopción principios generales y guía de buenas prácticas Establece la guía para las buenas prácticas que: “El propósito de la adopción internacional: encontrar a una familia idónea en otro país cuando un niño no puede reunirse con su familia biológica y ninguna familia permanente e idónea puede encontrarse para el niño en su propio país. Una adopción internacional ética, por tanto, requiere que el principio de subsidiariedad, de conformidad con el artículo 4 b) del Convenio, se aplique en el Estado de origen y que se determine la adoptabilidad del niño, previo a cualquier consideración de la adopción internacional. Si los Estados de origen aplican el principio de subsidiariedad de manera más efectiva, deben fortalecer sus sistemas de protección de la infancia. Los Estados de recepción pueden y deberían asumir un rol importante en ayudar a fortalecer los sistemas de protección de la infancia en los Estados de origen. La responsabilidad no debería, en general, imponerse a los organismos acreditados, puesto que la protección de la infancia es una responsabilidad del Estado (véase la discusión en el capítulo 10 y la Recomendación de la Comisión Especial de 2000 que hace referencia al apoyo de los “países de recepción", mencionada en el párr. 420 más abajo). Los organismos acreditados habitualmente aceptan o requieren contribuciones y donaciones de los futuros padres adoptivos para los Estados de origen, para ayudar a construir los servicios de protección de la infancia. Las contribuciones y donaciones a veces son justificadas alegando que asistirán a los Estados de origen en la implementación del principio de subsidiariedad. Desafortunadamente, a veces, tienen el efecto opuesto, cuando

estos fondos estimulan la actividad de proporcionar niños para la adopción internacional. Puesto que el dinero resulta de los pagos obligatorios y voluntarios de los futuros padres adoptivos, inconscientemente o de otra forma, a menudo tienen la expectativa de recibir a un niño porque el dinero ha sido pagado. Esta expectativa también puede, en algunas circunstancias, influir en los funcionarios en el Estado de origen. Además, un Estado de origen que espera asegurar un flujo constante de fondos externos para apoyar los esfuerzos de protección de la infancia puede sentirse obligado a garantizar un flujo constante de niños para la adopción internacional. Aquello contradice el propósito de la adopción internacional, tal y como se manifiesta anteriormente”. (Subrayado y resaltado fuera de texto) Como se puede observar y de acuerdo a lo anterior tanto para el ICBF como para los organismos autorizados para prestar servicios de adopción le está prohibido recibir de manera directa o indirecta retribución alguna por parte de personas naturales o jurídicas en contraprestación a la entrega de un niño, niña o adolescente. (2.5) Interpretación gramatical El artículo 27 y siguientes del Código Civil establece la interpretación gramatical de la ley, así: “INTERPRETACION GRAMATICAL. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento. ARTICULO 28. SIGNIFICADO DE LAS PALABRAS. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido

natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal. ARTICULO 29. PALABRAS TECNICAS. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso. ARTICULO 30. INTERPRETACION POR CONTEXTO. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. ARTICULO 31. INTERPRETACION SOBRE LA EXTENSION DE UNA LEY. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedentes. ARTICULO 32. CRITERIOS SUBSIDIARIOS DE INTERPRETACION En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”. Que decir lo anterior que las prohibiciones establecidas en la ley para las donaciones en relación con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las instituciones autorizadas por este para desarrollar el programa de adopción son claras y no admiten interpretación alguna.

3. CONCLUSIÓN

Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas se puede concluir lo siguiente: Primero: Ni el ICBF ni las instituciones autorizadas por este para adelantar programas de adopción pueden cobrar directa o indirectamente retribución alguna por la entrega de un niño, niña o adolescente para ser adoptado.

Segundo: Están prohibidas por ley las donaciones de personas naturales o instituciones extranjeras a las instituciones colombianas autorizadas para adelantar programas de adopción como retribución por la entrega de niños, niñas y adolescentes.

Tercero: No puede el ICBF en su calidad de ente rector del Sistema nacional de Bienestar Familiar, establecer términos y grados de consanguinidad que la ley no ha regulado en relación con las donaciones, lo pertinente es solicitar al Congreso de la República una reglamentación en caso de considerarse pertinente.

Tercero: El presente concepto no es dé obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes

[3] externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Artículo 125-1 estatuto Tributario.

2. Resolución No. 3748 de 2010

3. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trabadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000 M.P. Antonio Barrera Carbonel.

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