ICBF - Concepto 0000098 de 2017

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Inicio Documento Concepto 98 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 98 DE 2017 (Agosto 18) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Bogotá, D.C.

Señor XXXXXXXXXXXX

Carrera 4 No. 6 - 97 Facatativá - Cundinamarca XXXXXXXXXXXX@hotmail.com ASUNTO: Respuesta a la solicitud de concepto radicado con S1M 1760938077 de 07/07/2017, referente a conciliaciones hechas por Defensores de Familia.

Señor: De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en el artículo 26 del Código Civil, la Ley 1755 de 2015, así como en el artículo 6o, numeral 4 del Decreto 987 de 2012, se responde

la solicitud de concepto respecto del asunto en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO En caso de que en un acta de conciliación no se haya fijado el tiempo o la fecha exacta en que se debe aplicar el incremento del IPC, se pregunta: 1. ¿se debe aplicar este incremento después de pasado un año de la firma de la conciliación o se debe aplicar desde la nueva vigencia fiscal o nuevo año después de la firma del acuerdo? 2. Un Defensor de Familia perteneciente a un Centro Zonal del ICBF que inició trámite de conciliación de disminución de cuota alimentaria y reglamentación de visitas, por solicitud de un padre que acordó una cuota y reglamentación de visitas en conciliación anterior, ¿puede negarse, estando la totalidad de las partes citadas y presentes a realizar la audiencia de conciliación con fundamento en el artículo 129, inciso 9 mencionado y comunicar esta decisión en forma verbal, absteniéndose a expedir constancia o acta escrita pese a que las partes lo soliciten? 3. ¿Un Defensor de Familia debe de forma obligatoria levantar un acta consignando las decisiones tomadas, consignando la asistencia de las partes y proporcionando copia a cada una de ellas? 4. ¿Puede el Defensor de Familia negar con fundamento en el artículo 129, inciso 9, el uso de la palabra a las partes y negar la personería a sus apoderados y sus intervenciones sin dejar constancia escrita de esto? (Sic.)

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURIDICO Metodológicamente, el presente concepto se emite dentro de las siguientes líneas argumentativas: 2.1. La figura

jurídica de la conciliación; 2.2 Conciliación extrajudicial en materia de familia; 2.3 Parámetros para la fijación de cuota alimentaria en favor del niño, niña o adolescente. 2.1. La figura jurídica de la conciliación [1] La Ley 446 de 1998, en su artículo 64, define la figura jurídica de la conciliación como un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por si mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. Dicha disposición, contempla en el artículo 65 que son conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la Ley. En ese sentido, el acuerdo que se logra llegar entre las partes a través de la conciliación hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación en la que reposa dicho acuerdo presta mérito ejecutivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley 446 de 1998. [2] En la sentencia C-893 de 2001, la Corte Constitucional indicó que las características fundamentales de la conciliación son: 1) La conciliación es un mecanismo de acceso a la administración de justicia. Y lo es porque, como se desprende de sus características propias, el acuerdo al que se llega entre las partes resuelve de manera definitiva el conflicto que las enfrenta, evitando que las mismas acudan ante el juez para que éste decida la controversia. Independiente del fracaso o del éxito de la audiencia, la conciliación permite el acercamiento de las partes en un encuentro que tiende hacia la realización de la justicia, no como imposición judicial, sino como búsqueda autónoma de los

asociados. 2) La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que puede realizarse por fuera del proceso judicial o en el curso del mismo. Puede ser voluntaria, u obligatoria como requisito para iniciar un proceso. Puede llevarse a cabo por un tercero independiente o por una institución como un centro de conciliación. Además, puede ser conciliación nacional o internacional para la solución de conflictos privados entre personas de distinta nacionalidad o entre Estados e inversionistas de otros Estados, o entre agentes económicos de distintos Estados. Conciliación hay en las distintas ramas del derecho como civil, comercial, laboral, contencioso administrativo y en ciertos aspectos del proceso penal. 3) Es una forma de resolver los conflictos con la intervención de un tercero que al obrar como incitador permite que ambas partes ganen mediante la solución del mismo, evitado los costos de un proceso judicial. 4) La función del conciliador es la de administrar justicia de manera transitoria, mediante habilitación de las partes, en los términos que determine la Ley. A propósito de esta disposición, que es la contenida en el artículo 116 constitucional, debe decirse que la habilitación que las partes hacen de los conciliadores no ofrecidos por un centro de conciliación, es una habilitación expresa, en la medida en que el particular es conocido por las partes, quienes le confieren inequívocamente la facultad de administrar justicia en el caso concreto. 5) Existe también la habilitación que procede cuando las partes deciden solicitar el nombramiento de un conciliador, de la lista ofrecida por un determinado centro de conciliación. En principio, esta habilitación supone la aquiescencia de las partes respecto del conciliador nominado por el centro, pero también implica la voluntad

que conservan las mismas para recusar al conciliador, si consideran que no les ofrece la garantía de imparcialidad o independencia para intervenir en la audiencia. 6) En este sentido, puede decirse que las figuras del impedimento y la recusación son esenciales a la conciliación, y son parte de su carácter eminentemente voluntario. Además, en esta materia se siguen las normas del Código de Procedimiento Civil. 7) Es un acto jurisdiccional, porque la decisión final, que el conciliador avala mediante un acta de conciliación, tiene la fuerza vinculante de una sentencia judicial (rei iudicata) y presta mérito ejecutivo (art. 66. Lev 446 de 1998). (Subrayado fuera de texto). Igualmente, el artículo 19 de la Ley 640 de 2001 indica que se podrán conciliar todas las materias que sean susceptibles de transacción desistimiento y conciliación, ante los conciliadores de centros de conciliación, ante los servidores públicos facultados para conciliar a los que se refiere la presente ley y ante los notarios. 2.2 Conciliación extrajudicial en materia de familia El artículo 31 de la Ley 640 de 2001 define que la conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia se puede adelantar ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces

civiles o promiscuos municipales. Añade la norma que éstos podrán conciliar en los asuntos a que se refieren el numeral 4 del artículo 277 del Código del Menor y el artículo 47 de la Ley 23 de 1991. (Se subraya para destacar). De acuerdo con la anterior normatividad, los Defensores de Familia y Comisarios de Familia están facultados para adelantar conciliaciones extrajudiciales en materia de familia, con el fin de agotar el requisito de procedibilidad en los siguientes asuntos: --La suspensión de la vida en común de los cónyuges; --La custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los niños, niñas y adolescentes; --La fijación de la cuota alimentaria; --La separación de cuerpos del matrimonio civil o canónico; --La separación de bienes y la liquidación de sociedades conyugales por causa distinta de la muerte de los cónyuges; --Los procesos contenciosos sobre el régimen económico del matrimonio y derechos sucesorales, y aquellos asuntos definidos por el artículo 40 de la Ley 640 de 2001, como sujetos a conciliación extrajudicial para acreditar requisito de procedibilidad en asuntos de familia. Ahora bien, respecto a las medidas provisionales en la conciliación extrajudicial en derecho en los asuntos de Familia, el artículo 32 de la precitada Ley establece que: Si fuere urgente los defensores y los comisarios de familia, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y los jueces civiles o promiscuos municipales podrán adoptar hasta por treinta (30) días, en caso de riesgo o violencia familiar, o de amenaza o violación de los

derechos fundamentales constitucionales de la familia o de sus integrantes, las medidas provisionales previstas en la ley y que consideren necesarias, las cuales para su mantenimiento deberán ser refrendadas por el juez de familia. Los conciliadores de centros de conciliación, los delegados regionales y seccionales de la defensoría del pueblo, los personeros municipales y los notarios podrán solicitar al juez competente la toma de las medidas señaladas en el presente artículo. El incumplimiento de estas medidas acarreará multa hasta de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo del sujeto pasivo de la medida a favor del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Resulta necesario destacar en este punto que siendo la conciliación extrajudicial un requisito de procedibilidad, el mismo debe agotarse con el lleno de las formalidades legales que son propias de cualquier oportunidad procesal que pretenda llevar el asunto contencioso a un arreglo entre las partes, en términos de notificación a las partes, libre formación del ánimo conciliador entre las partes o vertimiento de los acuerdos en acta de conciliación, para que dicho documento tenga la vocación de prestar mérito ejecutivo o en caso contrario, una [3] constancia de no conciliación. Todo lo anterior teniendo en consideración lo establecido en los artículos 111, 129 y 130 de la Ley 1098 de 2006; y 390 y siguientes del Código General del Proceso. En este sentido, en materia de Familia, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado este criterio, al punto de invalidar algunos ciertos acuerdos que incumplen con dichas exigencias.[4] 2.3. Parámetros para la fijación de cuota alimentaria en favor del niño, niña o adolescente

[5] Tal y como lo ha conceptuado esta Oficina, es importante recordar que el artículo 24 del Código de Infancia y Adolescencia, al definir el concepto del derecho de alimentos, consagra distintos requisitos para fijar la cuota alimentaria, como son: el suministro al niño, niña o adolescente de todo lo indispensable para su sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación y para su desarrollo integral. En la legislación colombiana no existe una fórmula exacta que determine la cuantía de la obligación alimentaria para el progenitor o progenitora, sin embargo, existen factores a tenerse en cuenta para ello, como son: - Las obligaciones alimentarias del progenitor o progenitora con otras personas que por ley también le debe alimentos (ejemplo: otros hijos, cónyuge, padres, etc.). - El límite máximo del embargo del salario del alimentante asalariado es del 50% por parte de la autoridad judicial, de conformidad con el artículo 130 del Código de Infancia y Adolescencia. - La capacidad económica del alimentante. - Las necesidades fácticas, sociales y económicas del niño, niña o adolescente. - Si el obligado a suministrar alimentos no labora o sus ingresos son irrisorios, el cálculo de la cuota alimentaria se determina sobre el salario mínimo legal vigente. - La cuota alimentaria se reajustará periódicamente cada 1 de enero siguiente, teniendo como base el índice de precios al consumidor – IPC, sin embargo, el juez o las partes pueden pactar otra fórmula de reajuste periódico. Tal y como lo establece el inciso 1 del artículo 129 del mismo Código, dicha cuota es reajustable, de acuerdo con

los cambios en el índice de precios del consumidor, así: ARTÍCULO 129. ALIMENTOS. En el auto que corre traslado de la demanda o del informe del Defensor de Familia, el juez fijará cuota provisional de alimentos, siempre que haya prueba del vínculo que origina la obligación alimentaria. Si no tiene la prueba sobre la solvencia económica del alimentante, el juez podrá establecerlo tomando en cuenta su patrimonio, posición social, costumbres y en general todos los antecedentes y circunstancias que sirvan para evaluar su capacidad económica. En todo caso se presumirá que devenga al menos el salario mínimo legal. (…) La cuota alimentaria fijada en providencia judicial, en audiencia de conciliación o en acuerdo privado se entenderá reajustada a partir del 1 de enero siguiente v anualmente en la misma fecha, en porcentaje igual al índice de precios al consumidor, sin perjuicio de que el juez, o las partes de común acuerdo, establezcan otra fórmula de reajuste periódico. (Se destaca fuera del texto original). En tal sentido, se entiende que si las partes no pactaron expresamente una fórmula de reajuste de la cuota de alimentos, en el acta de conciliación, dicho reajuste se da legalmente a partir del inicio de la anualidad siguiente, de acuerdo con el IPC, tal como lo establece la norma arriba citada.

3. CONCLUSIONES Primera, el artículo 64 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 640 de 2001 establecen que la conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado,

denominado conciliador, que puede llevarse a cabo ante los Defensores de Familia, entre otros, y es un mecanismo en el que para las materias susceptibles de conciliación (entre éstas la cuota alimentaria), prevalece el ánimo libre de las partes, sin que sea necesaria la intervención de apoderado. Segunda, en lo correspondiente a la materia de alimentos, la conciliación de la cuota que fijan las partes si rige [6] por los preceptos legales de los artículos 111, 129 y 130 de la Ley 1098 de 2006; y 390 y siguientes del Código General del Proceso, como requisito de procedibilidad previo a cualquier asunto contencioso ante la jurisdicción de Familia, en caso de no existir ánimo conciliatorio. Tercera, los acuerdos a los que se llegue mediante la conciliación deben verterse en un acta de conciliación en la que quede visible que las partes voluntariamente definen el arreglo en materia de alimentos y donde quede de presente que se siguen los parámetros formales que toda conciliación debe seguir y frente a los que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido estándares que deben ser seguidos, para que no se afecte la legalidad de dichas conciliaciones. Cuarta, los artículos 24, 129 y 130 de la Ley 1098 de 2006 - Código de la Infancia y la Adolescencia establecen los parámetros para la fijación de la cuota alimentaria en términos de titulares de tal derecho, obligaciones, límites, necesidades a ser provistas y fórmulas de fijar las cuotas y sus reajustes. Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para

particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Ley 446 de 1998. Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.

2. Corte Constitucional. Sentencia C-893 de 22 de agosto de 2001. M.P.: Clara Inés Vargas Hernández.

3. En sus apartes vigentes, de conformidad con el artículo 397 del Código General del Proceso.

4. Cfr. Corte suprema de justicia - sala de Casación Civil. Sentencia de 2 de febrero de 2017. M.P.: Margarita Cabello Blanco. Exp.: STC1146-2017: Sentencia de 11 de febrero de 2016. M.P.: Fernando Giraldo Gutiérrez.

Exp.: STC1553-2016; Sentencia de 6 de octubre de 2014. M.P.: Ariel Salazar Ramírez. Exp.: STC13323-2014; Sentencia de 7 de febrero de 2014. M.P.: Fernando Giraldo Gutiérrez. Exp.: STC1231-2014; Sentencia de 15 de septiembre de 2009. M.P.: William Namén Vargas. Exp.: 11001-0203-000-200901065-00; Sentencia de 21 de noviembre de 2013. M.P.: Jesús Vall de Rutén Ruiz. Exp.: 05001-22-10-000-2013-00304-01, entre otras.

5. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Oficina Asesora Jurídica. Concepto No. 107 de 2013. Puede consultarse en: http://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/concepto_icbf_0000l07_2013.htm

6. En sus apartes vigentes, de conformidad con el artículo 397 del Código General del Proceso.

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