ICBF - Concepto 0000105 de 2014

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Inicio Documento Concepto 105 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 105 DE 2014 (agosto 6) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/

MEMORANDO PARA: Dirección de Servicios y Atención ASUNTO: Consulta verificación de la garantía de derechos del artículo 52 de la ley 1098 de 2006.

De manera atenta, en relación con la consulta de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen: A la pregunta: ¿Qué se entiende por verificación de garantía de derechos?

La verificación de los derechos prevista en el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, es preciso señalar que la debe realizar la primera autoridad administrativa que conozca del evento de riesgo o daño para el menor de edad, más allá de criterios de competencia meramente formales. Ésta verificación de derechos debe ser sin lugar a dudas real y efectiva, pero ante todo reflexiva, pues convertirla simplemente en un requisito de procedibilidad para que un niño, niña o adolescente sea atendido, sería ir en contravía de los derechos fundamentales de los menores de edad, que gozan de una protección reforzada. Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional en Sentencia T-502 de 2011 que: En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia). Así, la Ley 1098 de 2006, en su artículo 52, ubicado en el Capítulo II referente a “Medidas de restablecimiento de los derechos”, prevé una obligación general a cargo de las autoridades públicas, en el sentido de verificar la garantía de derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, examen que comprenderá realización de un estudio sobre los siguientes aspectos: “1. El Estado de salud física y psicológica.

2. Estado de nutrición y vacunación.

3. La inscripción en el registro civil de nacimiento.

4. La ubicación de la familia de origen

5. El Estudio del entorno familiar y la identificación tanto de elementos protectores como de riesgo para la

vigencia de los derechos.

6. La vinculación al sistema de salud y seguridad social.

7. La vinculación al sistema educativo”.

Parágrafo 1o. De las anteriores actuaciones se dejará constancia expresa, que servirá de sustento para definir las medidas pertinentes para el restablecimiento de los derechos. Parágrafo 2o. Si la autoridad competente advierte la ocurrencia de un posible delito, deberá denunciarlo ante la autoridad penal. Una vez adelantada la anterior verificación, la autoridad competente contará con los suficientes elementos de juicio para adoptar alguna de las siguientes medidas de restablecimiento de derechos, consignadas en el artículo 53 de la Ley 1098 de 2006. A la pregunta ¿para los asuntos conciliables se debe efectuar verificación de garantía de derechos? Es importante señalar que de conformidad con lo previsto en el artículo 52 de la Ley de Infancia y Adolescencia, en todos los casos la Autoridad Administrativa deberá como primera medida realizar la verificación de la garantía de los derechos del niño, niña o adolescente, toda vez que la misma es el presupuesto para determinar el trámite o proceso que se requiere. A la pregunta ¿el artículo 52 de la ley 1098 de 2006, hace referencia a los documentos mínimos que se deben presentar para fijar fecha para la audiencia de conciliación o son documentos enunciativos que no son requisito para iniciar el trámite? La verificación de los derechos prevista en el artículo 52 de la ley 1098 de 2006, la debe realizar la primera autoridad administrativa que conozca del evento de riesgo o daño para el menor de edad, más allá de criterios de competencia y documentos que se requieran meramente formales, puesto que la citada normatividad no exige la

presentación de documentos para verificar Derechos. Una vez realiza la verificación de derechos, la Autoridad Administrativa solicitará a los interesados o si es necesario a la autoridad que corresponda los documentos que se requieran para adelantar la audiencia de conciliación. A la pregunta ¿pueden los defensores de familia negar la atención por falta de algún documento; en el evento que se deba hacer lista de chequeo o debe existir concepto previo del equipo interdisciplinario de verificación de garantía de derechos? El Código de la infancia y la Adolescencia tiene como finalidad garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes su pleno desarrollo en el seno de la familia y la comunidad, con prevalencia de la igualdad y la dignidad humana sin ningún tipo de discriminación. Esta Ley establece tanto las normas sustantivas como procedimentales relacionadas con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, buscando garantizar el pleno ejercicio de sus derechos y libertades consagrados tanto en instrumentos internacionales como en la Constitución Política y las leyes nacionales. La normatividad establecida en él Código de la Infancia y la Adolescencia aplica para todos los niños, niñas y adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el país, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad cuando una de ellas sea colombiana. Al respecto, la Corte Constitucional indicó “(...) los artículos 81, 82 y 85 de la Ley 1098 de 2006 señalan los deberes y las funciones del defensor y del comisario de familia, siendo evidente que la misión encomendada es garantizar, proteger y restablecer los derechos prevalecientes de los menores de edad" En efecto, en el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006 se contempla que “Corresponde a los defensores de familia y

comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código". Las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, por excelencia son las autoridades competentes para garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situaciones de violación o amenaza contra los mismos. Sus funciones van dirigidas entonces a la protección integral de los derechos de los menores de edad, a fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva. En ese sentido, la función que le corresponde a los Defensores de Familia en el restablecimiento de derechos de bs niños, las niñas y los adolescentes, no se circunscribe solamente a aquellos casos en que se evidencia una vulneración de sus derechos, sino también en prevenir que ello ocurra. Es importante señalar que es fundamental la atención primaria de los niños, las niñas y los adolescentes por parte de la primera era autoridad que conoce el caso en donde se pone en evidencia la vulneración sus derechos, entendiendo que más allá del cumplimiento de la lista de chequeo de documentos, no deberá desatenderse jamás la calidad de la atención teniendo en cuenta la prevalencia y el interés superior de los niños, niñas y adolescentes. En ningún caso, la presentación del registro civil, carnet de afiliación a salud constancia de vinculación escolar o cualquier otro documento, puede exigirse como requisito de atención inicial, ni podrá ser condicionalmente para la prestación del servicio. En ausencia de estos documentos, la Autoridad Administrativa competente deberá adelantar las solicitudes para su obtención, ante las entidades respectivas, en el marco del Sistema Nacional de

Bienestar Familiar. La verificación de la garantía de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes no puede limitarse a una lista de chequeo, ésta debe estar también dirigida a establecer las condiciones afectivas, económicas, sociales y culturales en las que se ubica el niño, niña o adolescente y su familia (situación económica, servicios básicos, entornos sociales, situación educativa, entre otras garantizando una verificación integral del goce de los derechos del niño, la niña, el adolescente, la persona mayor de 18 años con discapacidad mental absoluta o la madre gestante o lactante. Es preciso reconocer la importancia de la verificación de derechos, toda vez que determina, en todos los casos y de acuerdo con su resultado, la apertura o no, del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y es el presupuesto para que la Autoridad Administrativa competente adopte las medidas de restablecimiento más adecuada para el interés superior del niño.¨ Por lo anterior, deberá realizarse la verificación de derechos y adoptarse las medidas de restablecimiento de derechos provisionales que se requieran. A la pregunta ¿en qué momento se debe efectuar la verificación de garantía de derechos para los asuntos conciliables, antes, durante o después de la audiencia de conciliación establecida en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006? Tal y como lo indicamos anteriormente, la verificación de la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, debe realizarse antes de la audiencia de conciliación, es decir, tan pronto ingresa la solicitud, la Autoridad Administrativa está en la obligación de dar inmediata aplicación al artículo 52 de la ley 1098 de 2006.

A la pregunta ¿el día en que se adelanta la audiencia de conciliación es requisito que asista el niño, niña o adolescente, o queda a interpretación del defensor de familia? En la audiencia de conciliación solo deben estar presentes los representantes legales del niño, niña o adolescente, pues la presencia del menor de edad no es conveniente para su salud emocional, como quiera que le corresponde a los representantes legales resolver los conflictos que existan entre ellos sobre los derechos y obligaciones que cada uno tiene respecto del menor de edad. Por lo anterior, no es recomendable su presencia en el desarrollo de la audiencia, aunque el Defensor de Familia podrá solicitar su comparecencia si considera necesario verificar alguna información o escuchar al menor de edad. A la pregunta ¿para las conciliaciones en el ICBF, se debe proceder al trámite de la ley 640 de 2001 como norma general o a la ley 1098 de 2006 como norma especial? El trámite de la conciliación debe realizarse de conformidad con to establecido en el artículo 100 de la Ley 1098 de 2006. Así las cosas, el Defensor de Familia debe citar a la audiencia de conciliación a las partes interesadas por el medio más expedito, dentro de los 10 días siguientes al conocimiento de los hechos susceptibles de conciliación. Si se llega a un acuerdo total, el Defensor de Familia deberá suscribir la correspondiente acta de conciliación dejando constancia del acuerdo y de su aprobación. Deberá entregarse a las partes la primera copia con la constancia de que presta mérito ejecutivo. Si el acuerdo es parcial, el Defensor de Familia deberá suscribir el acta dejando constancia del acuerdo y su aprobación, y adoptará respecto a lo no conciliado las medidas provisionales de restablecimiento de derechos a

favor del niño, niña o adolescente y continúa con el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos. A la pregunta ¿se debe hacer seguimiento a los asuntos conciliables que no se convierten en PARD, si no que las partes logran acuerdo total mediante la conciliación? Ni la Ley 1098 de 2006 ni la ley 640 de 2001, indican que a las conciliaciones con acuerdo total se les deba hacer algún tipo de seguimiento para verificar su cumplimiento, pues las partes tienen las herramientas jurídicas para hacer cumplir la conciliación. Sin embargo, debe indicarse que el Defensor de Familia es autónomo en determinar si considera pertinente en cada caso en particular ordenar o no un seguimiento, teniendo en cuenta el interés superior de los niños, niñas y adolescentes. A la pregunta ¿de realizar seguimiento, quien debe realizar el mismo, el coordinador del centro zonal, Defensor de familia y/o equipo interdisciplinario? En caso de que la Autoridad Administrativa considere necesario ordenar un seguimiento a una conciliación, es necesario tener en cuenta lo siguiente: El artículo 96 de la Ley 1098 de 2006, establece: Autoridades competentes. Corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código. El seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por los defensores y comisarios de familia estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Como se puede ver, los Coordinadores de los Centros Zonales del ICBF tienen a su cargo el seguimiento a las medidas de protección o restablecimiento de derechos, tal y como se deriva del tenor literal de la norma

transcrita. No obstante, esta obligación de rango legal no puede interpretarse de manera aislada con las demás disposiciones que señalan el ámbito de competencia de las demás autoridades que intervienen en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos y aquellas que reglamentaron la Ley 1098 de 2006. El mismo artículo 96 señala en su primer inciso de manera muy clara que los Defensores y Comisarios de Familia tienen el deber de promover la realización y el restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, lo cual se materializa incluso en todas las gestiones procedimentales que se deban adelantar con posterioridad al momento en que ha resuelto o adoptado una medida de protección o restablecimiento concretas. Como ya se vio con la cita del 103 ibídem, las medidas no son fijas o inmóviles. Por el contrario, el objetivo superior de lograr la garantía efectiva de los derechos exige que se realice una verificación permanente de su pertinencia e idoneidad y que eventualmente sean modificadas o revocadas, si ello resulta necesario, por el propio Defensor o Comisario de Familia como autoridad administrativa competente. El Decreto Reglamentario 4840 de 2007, que en su artículo 11 dispone lo siguiente: Artículo 11. Seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento. En los términos del inciso 2o del artículo 96 de la Ley 1098 de 2006, para el seguimiento de las medidas de protección o de restablecimiento de derechos adoptadas por los Defensores de Familia o Comisarios de Familia, estos deberán remitir de manera inmediata al Coordinador del Centro Zonal o Seccional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, o quien

haga sus veces, información y copia de la decisión correspondiente debidamente ejecutoriada. La anterior se entiende sin perjuicio de la obligación que les asiste a los Defensores v Comisarios de Familia para hacer seguimiento y evaluación de las medidas definitivas de restablecimiento de derechos, que adopten en desarrollo de sus funciones. De acuerdo a la anterior normatividad, los Defensores de Familia tienen la obligación de enviar un informe al Coordinador del Centro Zonal sobre las decisiones adoptadas cuando estas se encuentren en firme, y luego de ello, les asiste al igual que al Coordinador del Centro Zonal la obligación de hacer seguimiento pero además de evaluar las medidas de restablecimiento de derechos que decreten en ejercicio de sus funciones. En conclusión, la competencia del Coordinador del Centro Zonal del ICBF para hacer seguimiento a las medidas de protección ordenadas por el Defensor de Familia, no puede interpretarse en perjuicio o como eximente de la responsabilidad que la ley le impone a los Defensores de Familia, especialmente en los artículos 96 y 81 de la Ley 1098 de 2006. Ahora bien, la función de seguimiento a las medidas de protección del Coordinador del Centro Zonal es una consecuencia directa del papel que cumplen estas entidades administrativas en el esquema general del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. Los Centros Zonales han sido definidos en el artículo 19 de la Resolución No. 2859 de 2013, que corresponde a la reglamentación más reciente, de la siguiente manera: "El Centro Zonal es la dependencia encargada de desarrollar dentro de su área de influencia la coordinación del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, coordinar la prestación del Servicio Público de Bienestar Familiar y la implementación de la política de protección integral de la primera infancia, la niñez, la adolescencia, el bienestar

de las familias y comunidades y el desarrollo del sistema de responsabilidad penal para adolescentes; para ello adelantará las siguientes funciones generales:

1. Dirigir, coordinar y controlar el funcionamiento del Centro Zonal dentro del marco de las normas y de los lineamientos de los niveles nacional y regional.

(…)

3. Desarrollar, bajo la coordinación de la Dirección Regional, la operación, asistencia técnica y supervisión de los programas de protección integral de la primera infancia, niñez, adolescencia, familias y comunidades colombianas en los municipios del área de influencia.

(…)

6. Coordinar el desarrollo del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y las demás actuaciones administrativas definidas en la ley.

7. Hacer seguimiento a las medidas de protección de los niños, niñas y adolescentes con proceso administrativo de restablecimiento de derechos”.

Los Defensores de Familia son funcionarios autónomos en el cumplimiento de sus funciones, sin embargo, no puede perderse de vista que su autoridad ha sido instituida en el marco del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuya coordinación le compete al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que a nivel local la ejerce a través de los Centros Zonales. De esta manera, el seguimiento al que se refiere el artículo 96 de la Ley 1098 de 2006, se deduce del deber general del Coordinador del Centro Zonal de coordinar la prestación del servicio público de bienestar familiar y del deber especial de coordinar el seguimiento de las medidas de restablecimiento de derechos adoptadas por la Autoridad Administrativa dentro del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, en cuyo ejercicio debe verificar además que los Defensores de Familia cumplan las funciones de ley y además los lineamientos técnicos que define el Instituto conforme a la facultad que le otorga el parágrafo del artículo 11 ibídem.

Así las cosas, el seguimiento debe coordinarlo el Coordinador del Centro Zonal con el apoyo del Equipo Técnico Interdisciplinario en la forma en que lo indica el Lineamiento Técnico Administrativo. A las preguntas ¿durante cuánto tiempo se debe efectuar el seguimiento a los asuntos conciliables? Y ¿para realizar el seguimiento, es necesario, apartar una cita en la agenda de los profesionales del centro zonal Como quiera que el seguimiento a los asuntos conciliables se realiza si la autoridad administrativa lo considera necesario, será éste quien decida el tiempo durante el cual se realizará el seguimiento. Respecto a la cita con los profesionales del centro zonal, es preciso señalar que será el coordinador del Centro Zonal ICBF, quien coordine la forma como se llevará a cabo dicho seguimiento, en caso de que sea ordenado por la Autoridad Administrativa. Por último es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1447 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto

987 de 2012. Cordialmente, LUISA MARINA BALLESTEROS ARISTIZABAL Jefe Oficina Asesora Jurídica Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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