ICBF - Concepto 0000109 de 2016

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Inicio Documento Concepto 109 de 2016 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 109 DE 2016 (septiembre 15) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/369949/1760697819 Bogotá D.C.

MEMORANDO

PARA: Coordinadora Grupo de Protección ICBF Regional Bogotá ASUNTO: Su consulta con radicado del ICBF SIM No. 1760697819 del 12/08/2016

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en el artículo 26 del o o Código Civil, Ley 1755 de 2015, así como en el artículo 6 , numeral 4 , del Decreto 987 de 2012, y en el ámbito

de las competencias del ICBF, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Qué persona es la encargada de: i) autorizar el traslado en ambulancia a un centro médico a un niño, niña, adolescente, en situación de abandono o sin acompañante, ii) recibir informe sobre la condición de estos pacientes y ii) otorgar el consentimiento informado para el manejo médico?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente, estudiaremos: 2.1. La Protección Integral de los niños, niñas y adolescentes; 2.2. El derecho Fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes. 2.3. El consentimiento informado en los procedimientos médicos a niños, niñas y adolescentes. 2.1. La Protección Integral de los niños, niñas y adolescentes.

La teoría de la protección integral de los niños, niñas y adolescentes tiene su origen en la Convención de los Derechos del niño y fue aplicada en nuestro ordenamiento jurídico con la finalidad de adecuar nuestra legislación de infancia y adolescencia a los postulados constitucionales del estado social de derecho y los convenios internacionales ratificados por Colombia en la materia, el principio reconoce a los niños, niñas y adolescentes como personas autónomas y titulares de derechos y deberes, debiendo ser protegidos de manera integral y no solo cuando sus derechos son vulnerados. En este contexto, se debe generar una responsabilidad solidaria, conjunta y simultánea en cabeza de la familia, de la sociedad y del estado de cumplir con obligaciones básicas y de generar políticas públicas para garantizar los derechos de la niñez y la adolescencia, así como prevenir su

amenaza y vulneración. El artículo 7o del Código de Infancia y Adolescencia consagra el principio en mención en los siguientes términos: "Se entiende por protección integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior. La protección integral se materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos nacional, departamental distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y [1] humanos”. En este sentido, la Corte Constitucional ha afirmado que “la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de especial protección constitucional, lo que implica que la satisfacción de sus derechos e intereses constituye un objetivo esencial para la sociedad y las autoridades estatales, por lo que la adecuada protección de los niños, niñas y adolescentes debe ser perseguida en toda [2] actuación estatal que involucre a los Menores." Así las cosas, la protección integral de niños, niñas y adolescentes debe garantizar la protección de sus derechos desde la prevención de los mismos y en el evento de existir alguna amenaza, inobservancia o vulneración, la familia, la sociedad pero sobre todo el Estado deben garantizar un efectivo restablecimiento. 2.2 El derecho Fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes El derecho fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes, es un derecho supranacional, toda vez que se encuentra adherido al bloque de constitucionalidad en stricto sensu; de antaño, la Asamblea General de las

Naciones Unidas adoptó el 20 de noviembre de 1989 la Convención de los Derechos del Niño y fue incorporada a la legislación colombiana a través de la Ley 12 del 23 de enero de 1991, en el estamento internacional se consagró: “Artículo 24. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible [3] de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. (...)." Bajo la misma línea proteccionista, la Constitución Política de Colombia, establece en su artículo 44, los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, y para lo que nos atañe se menciona el de la salud: "Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud (...)". Negrillas Fuera de texto. Con la inclusión de la Ley 1098 de 2006, se blinda el derecho a la salud integral de la niñez y se prohíbe la no prestación del servicio por ningún motivo: “Art. 27. Derecho a la salud. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud (…)”. Así mismo, la Honorable Corte Constitucional no ha sido ajena a la protección y amparo de forma reiterada del mentado derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes (...) el derecho a la salud de niños y niñas es

de carácter autónomo y debe ser garantizado de manera inmediata y prioritaria. En concordancia con el mismo, las necesidades de niñas y niños deben ser cubiertas eficazmente. En este ámbito, no obstante la autonomía del Estado para diseñar políticas públicas orientadas a organizar la prestación del servicio público de salud, no es posible oponer obstáculos de tipo legal ni económico para garantizar tratamientos médicos a menores de edad. Igualmente, la asistencia en salud que requieren niños y niñas debe ser prestada de manera [4] preferente y expedita dada la situación de indefensión en que se encuentran''. Negrillas Fuera de texto. En este orden de ideas, el derecho a la salud de los niños, niñas y adolescentes, es un derecho fundamental supranacional, goza de una protección reforzada constitucional, legal y jurisprudencial, e implica una atención integral en salud, prioritaria, inmediata y sin ningún tipo de justificación en la negación del servicio por parte de las entidades del sector salud. 2.3. El consentimiento informado en los procedimientos médicos a niños, niñas y adolescentes. La jurisprudencia constitucional ha señalado que en virtud del principio de autonomía individual, todo paciente debe prestar su consentimiento para adelantar cualquier procedimiento médico, hospitalario y quirúrgico que requiera el tratamiento de un estado patológico. De igual manera, los artículos 1 y 15 de la Ley 23 de 1981, Código de Ética Médica, señalan que “(...) el médico debe considerar y estudiar al paciente, como persona que es, en relación con su entorno, con el fin de diagnosticar la enfermedad y sus características individuales y ambientales, y adoptar las medidas curativas y de

rehabilitación correspondientes (...). De modo que: “(...) Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectado física o psíquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente". Es de vital importancia la existencia de tal consentimiento que en el ordenamiento internacional se ha establecido como un derecho fundamental autónomo. En efecto, en el artículo 5 del Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Derechos del Hombre y la Biomedicina del 4 de abril de 1997 se consagró: “Artículo 5. Consentimiento. Regla general. Una intervención en el ámbito de la sanidad solo podrá efectuarse después de que la persona afectada haya dado su libre e inequívoco consentimiento.// Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias. // En cualquier momento la persona afectada podrá retirar libremente su consentimiento". De igual manera, la jurisprudencia constitucional ha establecido que dicho consentimiento se caracteriza por ser libre, informado, autónomo, constante y, cualificado. Sobre la naturaleza de cada una de estas características, señaló la Corte Constitucional en Sentencia T-560A de 2007: El citado acuerdo es libre e informado, cuando el paciente tiene todos los elementos de juicio necesarios para poder aceptar o rehusar una acción médica, siempre que tenga certeza sobre los riesgos previsibles, los efectos adversos y de las posibles terapias alternativas, sin ningún tipo de perjuicio o coacción que limite la suficiencia

de la información e impida la expresión autónoma de una decisión módica. Se entiende que el consentimiento es cualificado cuando es necesario instaurar procedimientos que permitan contratar la autenticidad de la manifestación de voluntad, como ocurre, a manera de ejemplo, con los tratamientos invasivos de asignación de sexo, en cuyo caso la jurisprudencia constitucional exige que el consentimiento debe constar como mínimo por escrito. Por último, se considera que el acuerdo de voluntades es persistente, para significar que la información médica debe suministrarse durante todo el tratamiento clínico y postoperatorio. Desde esta perspectiva, es innegable que el consentimiento informado debe responder a la libre voluntad de quien busca mejorar su estado de salud, sujeto exclusivamente a un juicio de ponderación acerca de las implicaciones, beneficios y riesgos del proceder médico, de tal manera que permita mantener con firmeza la decisión que requiera el cuidado y atención de un estado patológico, y por lo mismo, rechace cualquier determinación que responda a una situación irreflexiva o precipitada. Respecto a los niños, niñas y adolescentes, la Corte Constitucional ha señalado que, por regla general, son sus padres o sus representantes legales los que deben prestar la autorización para la realización de cualquier procedimiento o tratamiento médico, lo que se ha denominado como “consentimiento sustituto". No obstante lo anterior este consentimiento no se traduce en un poder absoluto, sino que, por el contrario, debe tenerse en consideración la opinión de los menores de 18 años, y bajo ciertas circunstancias, solo será válido el consentimiento emanado de los infantes. El consentimiento sustituto es una manifestación de la patria potestad, a través de la cual se pretende mejorar las

condiciones de salud de los hijos, por cuanto se supone que en el futuro, al llegar a la edad adulta, el hijo reconocerá la bondad de la intervención paternal. Esta figura se identifica en la doctrina con el nombre de [5] consentimiento orientado hacia el futuro. En este orden de ideas, se ha dicho que tal facultad garantiza la efectiva protección de los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física de quienes no están en capacidad de decidir de manera autónoma sobre su propio cuerpo y se encuentra consagrada en el artículo 14 de la Ley 23 de 1981 que dispone “El médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata". Por otra parte, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la garantía del derecho a la vida y a la salud implica que los pacientes obtengan información oportuna, clara, detallada, completa e integral sobre los procedimientos y alternativas en relación con la atención de la enfermedad que se padece. Lo anterior con el fin de que el sujeto afectado, en ejercicio de la cláusula general de libertad, esté en condiciones de optar, de forma autónoma, por el tratamiento que juzgue conveniente o por la no práctica de terapia alguna. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia T-052 de 2010 sostuvo: “Siendo titular de su propia vida, la decisión respecto de los medios o recursos disponibles para la recuperación de la salud es desarrollo de la autonomía personal el paciente, la cual se encuentra íntimamente relacionada con los principios de dignidad y autodeterminación de las personas, superándose así la visión paternalista de la salud

-que rigió por mucho tiemposegún la cual el médico aceptaba libremente las determinaciones clínicas a favor de su paciente sin su pleno consentimiento. En este sentido, ha considerado el alto tribunal que el consentimiento informado implica que el médico tiene la obligación de ilustrar, con base en su conocimiento técnico, el procedimiento o tratamiento que constituya la mejor alternativa para curar, paliar o mitigar el dolor que produce la enfermedad del paciente. Así, “le compete al profesional de la salud explicar de modo claro, completo detallado y preciso las ventajas, implicaciones y riesgos que le puede traer su práctica, con el fin de que el paciente se haga cargo de su propia situación". Por su parte, el paciente tiene el derecho a elegir si se somete o no al procedimiento, de conformidad con sus concepciones personales y sus creencias, “sin que se le pueda imponer una vía terapéutica en contra de su voluntad, aunque según el criterio médico esa resulte ser más idónea o la curativa de la enfermedad". En razón de esto, se ha admitido en el ordenamiento jurídico colombiano la negativa de pacientes de negarse a recibir ciertos procedimientos aduciendo creencias personales o religiosas. No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la protección prevalente de los derechos de los niños, niñas y adolescentes es una razón válida para restringir el derecho del paciente o de su representante legal a objetar la realización de un procedimiento médico. En razón de ello ha señalado que ciertas determinaciones de los padres o los tutores no son constitucionalmente legítimas, por ejemplo, por cuanto ponen

en peligro la vida de los menores de 18 años. Sobre el particular ha privilegiado los derechos de los niños frente a las creencias religiosas o de cualquier otra índole. Es así como la Corte Constitucional en la Sentencia T-411 de 1994, estudió el caso del médico tratante de una menor de edad quien interpuso acción de tutela en contra de los padres con el fin de que se le amparara el derecho a la vida, consagrado en los artículos 11 y 44 de la Constitución Política. La madre había llevado a su consultorio a la niña, a quien le diagnosticó bronconeumonía, desnutrición y deshidratación, razón por la cual advirtió que debía ser hospitalizada inmediatamente. No obstante, no obtuvo su autorización por cuanto su culto religioso se lo impedía. El máximo tribunal constitucional consideró que no podía excluirse de la protección del Estado y de la sociedad a los niños, niñas o adolescentes, so pretexto de respetar las creencias religiosas de sus padres, sosteniendo lo siguiente: "No puede así excluirse de la protección del Estado y de la sociedad a un menor so pretexto de respetar las creencias religiosas de sus padres por más acendradas que éstas se manifiesten Jurídicamente es inconcebible que se trate a una persona -en el caso sub examine a una menorcomo un objeto de los padres, pues su estatuto ontológico hace que se le deba reconocer, en todo momento, el derecho a la personalidad jurídica (ART. 14 C.P.), la cual comporta la titularidad de los derechos fundamentales, y principalmente de los derechos a la vida, a la integridad física, a la salud y al libre desarrollo de la personalidad.

(…) Las creencias religiosas de la persona no pueden conducir al absurdo de pensar que con fundamento en ellas, se pueda disponer de la vida de otra persona, o de someter a grave riesgo de salud, y su integridad física, máxime, como ya se dijo, cuando se trata de un menor de edad, cuya indefensión hace que el Estado le otorgue una especial protección, de conformidad con el artículo 13 superior". Posteriormente, en la Sentencia T-823 de 2002 la Corte Constitucional precisó que cuando el paciente es menor de edad y requiere con suma urgencia la realización de un procedimiento médico puede prescindirse del consentimiento. Al respecto sostuvo. "…cualquier tipo de tratamiento, sea de carácter ordinario o invasivo, exige el consentimiento idóneo del paciente (bien sea manifestado de manera expresa o de forma tácita), so pena de incurrir en una actuación ilegal o ilícita susceptible de comprometer la responsabilidad médica. Sin embargo, existen situaciones excepcionales que legitiman a dichos profesionales para actuar sin consentimiento alguno, en acatamiento básicamente del principio de beneficencia. A saber (i) En casos de urgencia, (ii) cuando el estado del paciente no es normal o se encuentre en condición de inconsciencia y carezca de parientes o allegados que lo suplan y: (iii) cuando el paciente es menor de edad". Adicionalmente, el numeral 6 del artículo 46 de la Ley 1098 de 2016, establece entre las obligaciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la siguiente: “6. Garantizar la actuación inmediata del personal médico y administrativo cuando un niño, niña o adolescente se encuentre hospitalizado o requiera tratamiento o intervención quirúrgica y exista peligro inminente para su vida;

carezca de representante legal o este se encuentre en situación que le impida dar su consentimiento de manera oportuna o no autorice por razones personales, culturales, de credo o sea negligente; en atención al interés superior del niño, niña o adolescente o a la prevalencia de sus derechos.” Es decir que el personal médico y administrativo que se encuentre en la ambulancia, debe garantizar la atención inmediata (procedimientos médicos paramédicos) para salvar la vida de un niño, niña o adolescente cuando exista peligro para su vida, más si se tiene en cuenta que el servicio de ambulancia obedese <sic> a un servicio de urgencia en salud, y en que la vida del paciente está en riesgo. Por último, es preciso referirse al criterio del médico tratante, pues a partir de la sentencia T-760 de 2008, la Corte Constitucional recogió los diferentes pronunciamientos que hasta la fecha se habían hecho frente a la protección del derecho a la salud, resaltado que en el Sistema de Salud, quien tiene la competencia para determinar cuando una persona requiere un procedimiento tratamiento o medicamento para promover proteger o recuperar su salud es, prima facie, el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce de primera mano y de manera detallada la condición de salud del paciente. Resaltando la importancia que le ha otorgado la jurisprudencia al concepto del médico tratante se debe a que este (i) es un profesional científicamente calificado; (ii) es quien conoce de manera íntegra el caso de su paciente y las particularidades que pueden existir respecto de su condición de salud y (iii) es quien actúa en nombre de la entidad que presta el servicio.

En consecuencia, el profesional de la salud es la persona que cuenta con la información adecuada, precisa y suficiente para determinar la necesidad y la urgencia de un determinado servicio a partir de la valoración de los posibles riesgos y beneficios que este pueda generar y es quien se encuentra facultado para variar o cambiar la prescripción médica en un momento determinado de acuerdo con la evolución en la salud del paciente.

2. CONCLUSIONES Teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas se puede concluir lo siguiente: Primera: En el caso de los niños, niñas y adolescentes la protección del derecho a la vida y a la integridad personal de los infantes es un deber prioritario y por tanto, resultan, en principio, admisibles aquellas medidas que garantizan la primacía de sus derechos.

Segunda: El médico es la persona que cuenta con la información adecuada, precisa y suficiente para determinar la necesidad y la urgencia de un determinado servicio a partir de la valoración de los posibles riesgos y beneficios que este pueda generar y es quien se encuentra facultado para variar o cambiar la prescripción médica en un momento determinado de acuerdo con la evolución en la salud del paciente.

Tercera: La Corte Constitucional precisó que cuando el paciente es menor de edad y requiere con suma urgencia la realización de un procedimiento médico puede prescindirse del consentimiento, bajo los siguientes postulados

(i) En casos de urgencia, (ii) cuando el estado del paciente no es normal o se encuentre en condición de inconciencia y carezca de parientes o allegados que lo puedan otorgar y: (iii) cuando el paciente es menor de edad. [6] Por último, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo

anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente, MARÍA TERESA SALAMANCA ACOSTA Jefe Oficina Asesora Jurídica (E). 1 Ley 1098 de 2006, artículo 7o. 2 Corte Constitucional, sentencia T-1015 de 2010 3 Convención de los Derechos del niño, Asamblea General de las Naciones unidas. 20 de noviembre de 1989. 4 Sentencia T-973 de 2006. M P Humberto Antonio Sierra Porto. 5 Corte Constitucional. Sentencia C-900 de 2011. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljud. 6 “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los

órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de fa actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio". Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000 M.P Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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