ICBF - Concepto 0000111 de 2017

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Inicio Documento Concepto 111 de 2017 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 111 DE 2017 (septiembre 19) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

10400/1760975758 Bogotá, D. C. Señor

XXXX XXXX XXX

Carrera 104 No. 13D-57 casa 67 xxxxxxxx@gmail.com Ciudad Asunto: Respuesta solicitud de concepto SIM 1760975756, rad. 408876 del 17/08/2017 Atendiendo al asunto de la referencia y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, Ley 1437 de 2011, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. DE LA CONSULTA Se solicita concepto jurídico sobre si el incumplimiento del acuerdo de custodia y visitas respecto de un menor

de edad, constituye una vulneración de sus derechos a tener una familia y permanecer en ella.

II. PROBLEMA JURÍDICO De la consulta se identifican los siguientes problemas jurídicos: ¿Cuál es la naturaleza y alcance de los derechos de custodia y visitas en el derecho colombiano? ¿Cuáles son las acciones o mecanismos legales para lograr el cumplimiento de una conciliación sobre la custodia y visitas respecto de un niño, niña o adolescente?

III. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 3.1 La patria potestad y los derechos de los padres sobre sus hijos; 3.2 La custodia y cuidado personal en el derecho colombiano; 3.3 La obligatoriedad de los acuerdos sobre la custodia y visitas y las medidas frente a su incumplimiento. 3.1 La patria potestad y los derechos de los padres sobre sus hijos Según el artículo 288 del Código Civil, la patria potestad “es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone”.

A su vez, el artículo 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia complementa la institución jurídica de la patria potestad establecida en el Código Civil, consagrando la responsabilidad parental, compartida y solidaria, en la que se condensan las obligaciones de los padres inherentes a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación, y proscribe todo acto de

violencia física o psicológica en ejercicio de esa responsabilidad o los "... actos que impidan el ejercicio de sus derechos". Frente al tema de la patria potestad, la Corte Constitucional en sentencia C-1003 de 2007 manifestó: “En armonía con la citada disposición, esta corporación ha considerado que la patria potestad, mejor denominada potestad parental, tiene la función especialísima de garantizar el cumplimiento de los deberes de los padres mediante el ejercicio de determinados derechos sobre la persona de sus hijos (permiso para salir del país, representación del menor, etc.) y sobre sus bienes (usufructo legal y administración del patrimonio). Igualmente ha considerado, que el ejercicio de la potestad parental tiene como finalidad el bienestar emocional y material de los menores no emancipados, y en consecuencia, el incumplimiento de los deberes de los padres puede conducir a su pérdida o suspensión. En efecto, la patria potestad hace referencia a un régimen paterno-filial de protección del hijo menor no emancipado, en cabeza de sus padres, que no deriva del matrimonio de éstos pues surge por ministerio de la ley independientemente a la existencia de dicho vinculo''. En efecto, enuncia como características de la patria potestad las siguientes: --“Se aplica excesivamente como un régimen de protección a hijos menores no emancipados. --Es obligatoria e irrenunciable pues los padres tienen la patria potestad, salvo que la ley los prive de ella o los excluya de su ejercicio. --Es personal e intransmisible porque son los padres quienes deberán ejercerla a no ser que la misma ley los excluya de su ejercicio. --Es indisponible, porque el ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado ni

extinguido por la propia voluntad privada sino en los casos en que la misma ley lo permita. --Constituye una labor gratuita, porque es un deber de los padres. --La patria potestad debe ser ejercida personalmente por el padre o por la madre" La patria potestad es una institución jurídica creada por el derecho, no en favor de los padres sino en interés de los hijos no emancipados, para facilitar a los primeros la observancia adecuada de los deberes impuestos por el parentesco y la filiación. Desde este punto de vista, la patria potestad descansa sobre la figura de la autoridad paterna y materna, y se constituye en el instrumento adecuado para permitir el cumplimiento de las obligaciones de formación de la personalidad del menor de edad, atribuidos en virtud de la relación parental, a la autoridad de los padres. Es decir que la patria potestad corresponde de manera privativa y conjunta a los padres, que sólo puede ser ejercida por ellos, lo cual significa que la misma no rebasa el ámbito de la familia, ejerciéndose además respecto de todos los hijos, incluyendo los adoptivos. Es por ello que la propia ley prevé que, a falta de uno de los padres, la patria potestad será ejercida por el otro. La patria potestad sobre un menor de edad podrá ser suspendida y terminada, cuando cualquiera de los padres incurre en alguna de las causales que ha erigido el legislador como motivos para su procedencia, el juzgador puede dejar su ejercicio en el padre que no ha dado lugar a los hechos, o designar un guardador al niño, niña o adolescente cuando ambos progenitores han incurrido en las conductas que ameriten la suspensión o privación de

los mencionados derechos, y sus efectos jurídicos se proyectan concretamente sobre las facultades de representación legal, administración y usufructo. [1] [2] En efecto, el artículo 315 del Código Civil, norma que se aplica por remisión expresa del artículo 310, se ocupa de consagrar las causales que dan lugar a la terminación de la patria potestad. 3.2. La custodia y cuidado personal y las visitas en el derecho colombiano El derecho de custodia y cuidado personal derivado de la patria potestad, es además un derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes y goza de una especial protección a nivel supranacional, constitucional y legal, es [3] [4] así que la Convención Americana de los Derechos del Niño lo establece en sus artículos 7 y 9 la Constitución Política de Colombia lo consagra en su artículo 44 y el Código de Infancia y Adolescencia lo garantiza y desarrolla en su artículo 23. La custodia se refiere al cuidado de los niños, las niñas y los adolescentes, que por ley les corresponde a los padres. En caso de hijos extramatrimoniales la tiene el padre que conviva con el menor de edad. En casos de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos o suspensión de la patria potestad, el juez tiene la facultad de confiar el cuidado de los hijos (as) a uno de los padres, o al pariente más próximo, según le convenga al niño o a la niña. Sobre este derecho y obligación de los padres, el artículo 253 del Código Civil establece respecto de este derecho: “CRIANZA Y EDUCACION DE LOS HIJOS. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente,

el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. Y sobre el ejercicio por parte de personas diferentes a los padres, el artículo 254, señala: "CUIDADO DE LOS HIJOS POR TERCEROS. Podrá el juez, en el caso de Inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes”. Por su parte el artículo 23 del Código de la infancia y la Adolescencia, dispone: “Custodia y cuidado personal. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales”; El padre que ostenta la custodia y el cuidado personal de su hijo menor de edad, debe garantizarle a éste su derecho fundamental a las visitas de su otro progenitor, quien también tiene el deber de mantener la relación afectiva con éste. Estos derechos se encuentran íntimamente relacionados con el ejercicio y garantía de los derechos a la familia, al cuidado y al amor, establecidos en la Constitución Política y la Convención sobre los Derechos del Niño. Estos derechos de custodia y visitas pueden regularse por los padres a través de conciliación o por autoridad administrativa o judicial con el fin de garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes en caso de evidenciarse una inobservancia, amenaza o vulneración de los mismos. Sobre los conceptos de custodia y visitas y la facultad para regularlas, la Corte Constitucional ha señalado: “Ante la circunstancia de la separación, el niño debe proseguir su vida viviendo con uno de sus padres, a quien le

corresponde la custodia y cuidado personal, pero sin perder el contacto y tos vínculos con el padre con el cual ya no va a convivir diariamente, a quien tiene el derecho a ver con frecuencia, Y es que la finalidad principal de la custodia y cuidado personal, como se precisa en la Sentencia T-557 de 2011, es “garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”, pues la custodia y cuidado personal implican una responsabilidad permanente en el tiempo para el padre que convive diariamente con el niño, mientras que la finalidad principal del régimen de visitas, como se advierte en la Sentencia T-500 de 1993, al aludir a la Sentencia dé la Corte Suprema de Justicia del 25 de octubre de 1984, es "el mayor acercamiento posible entre padre e hijo, de modo que su relación no sea desnaturalizada, y se eviten las decisiones que tiendan a cercenarlo”. 3.8.5.3. En este contexto, en algunos eventos se puede decidir que la custodia será compartida por ambos padres y, en otros, se puede decidir que a uno de ellos le corresponde la custodia y el cuidado personal y al otro las visitas. La segunda situación, relevante para el caso sub judice, implica revisar cómo se decide la custodia y cuidado personal del niño. Para este propósito conviene tener en cuenta lo previsto en el Código de la infancia y la Adolescencia, así: (i) la custodia y el cuidado personal del niño deben ser asumidos, en forma permanente y solidaria y de manera directa y oportuna por ambos padres (art. 23); (ii) en principio la decisión sobre la custodia

corresponde a los padres, que pueden conciliar sobre esta materia y someter esta conciliación a la aprobación del Defensor de Familia (art. 82.9); (iii) en caso de no haber acuerdo, la decisión provisional sobre la custodia y cuidado personal le corresponde al Comisario de Familia (art 86.5); (iv) esta decisión debe remitirse al juez de [5] familia para homologar el fallo (art. 100)”. “El padre visitador tiene facultad de entablar y mantener, sin obstáculos, relaciones interpersonales y de contacto directo con sus hijos. A través del derecho de visitas y su reglamentación por la autoridad de Familia correspondiente, el legislador; de un lado, previó un mecanismo que le permite al menor interactuar y seguir desarrollando relaciones afectivas con sus padres, así como recibir de éstos el cuidado y protección especial que demanda. Esta Corporación ha manifestado que el padre que tiene la custodia y cuidado del menor debe ceñirse no sólo a los horarios y condiciones establecidas en el respectivo régimen, sino a lograr que se mantenga una relación afectiva con el otro padre y demás miembros de la familia. En asuntos de custodia, cuidado personal y regulación de visitas, tanto los jueces de familia, como los comisarios y defensores, tienen competencia, según el Código General del Proceso y el Código de la Infancia y la Adolescencia, para conocer del proceso judicial o del trámite administrativo, según sea el caso, y evaluar la adopción de medidas de protección o de restablecimiento de garantías en asuntos donde se ven comprometidos los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes?”.[6] 3.3 La obligatoriedad de los acuerdos sobre la custodia y visitas y las medidas frente a su incumplimiento.

Como se manifestó en el acápite anterior, los derechos derivados de la patria potestad como son la custodia y las visitas de los niños, niñas y adolescentes, cuando sus padres no conviven bajo el mismo techo, pueden fijarse de común acuerdo por estos o por el Juez de Familia, siempre en atención al interés superior del niño. En caso de que haya común acuerdo entre los padres sobre la forma en que se ejercerán y se garantizaran estos derechos, se puede realizar a través de conciliación, en cuyo caso las normas aplicables serán las de la ley 640 de 2001, que establece entre otros, las clases de conciliación, los requisitos del acta, las constancias del acuerdo, los conciliadores, las partes intervinientes y todo lo referente al desarrollo de la misma. Respecto de los efectos de la conciliación extrajudicial en asuntos de familia, se pueden indicar los siguientes: (i) se agota el requisito de procedibilidad de que trata los artículos 35 y 40 de la Ley 640 de 2001, cuando las partes interesadas desean acudir ante el Juez competente para regular controversias sobre la custodia y el régimen de visitas de los menores de edad, y sus obligaciones alimentarias, entre otras; (ii) el acta hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo, igual que una sentencia judicial, esto es, es de obligatorio cumplimiento para las partes y puede ser exigido su cumplimiento ante las autoridades administrativas y judiciales competentes, sin perjuicio de que en asuntos de familia, puedan modificarse sus condiciones tanto por las partes mediante un nuevo acuerdo o por el Juez de Familia, (iii) en caso de que no exista acuerdo, la autoridad podrá adoptar medidas provisionales mientras se acude ante la jurisdicción.

En todo caso, cuando se trate de la fijación de la custodia y las visitas, sea por vía conciliación extrajudicial o judicial o por sentencia, las estipulaciones allí contenidas son obligatorias para los padres y en caso de incumplimiento la ley establece los mecanismos para reclamar su cumplimiento y las sanciones cuando a ello haya lugar:

I. Acudir ante el Juez de Familia: cuando existiere incumplimiento de las obligaciones alimentarias (de dar) o de custodia y visitas (de hacer) contenidas en el acta para iniciar un proceso ejecutivo.

II. Acudir ante la Fiscalía General de la Nación: cuando existiere el tipo penal de ejercicio arbitrario de custodia,

[7] que se configura con la conducta de uno de los padres, que con el fin de privar al otro del derecho de custodia del hijo menor, lo prive efectivamente de la libertad. Se trata de una infracción de ejecución permanente que, por tanto, no se agota con la sola realización de una de las conductas descritas, sino que se mantiene en el tiempo mientras perdure la acción. No obstante, para que ese delito se configure, se requiere que el padre que oculte, arrebate o sustraiga a su hijo del otro padre, no ejerza legalmente la custodia del menor y tenga la intención plena de llevar a cabo esas conductas, conociendo la ilicitud de su acto. A esta conclusión, llego la Corte Constitucional en la Sentencia C239 de 2014, cuando estudio la exequibilidad de la norma, ante el cargo de discriminación contra el padre que no ostenta la custodia sino el derecho de visitas: "Al no ser equiparables los dos supuestos de hecho, no es posible sostener, como lo hace la demanda, que la

norma demandada discrimine de alguna manera a los padres que no tienen la custodia y cuidado del niño, sino las visitas, y mucho menos que esta discriminación sea injustificada. Por lo tanto, al no haber excluido la norma demandada de sus consecuencias supuestos de hecho asimilables, dado que no lo son los planteados en el caso sub examine, no se satisfacen los presupuestos de la omisión legislativa relativa. Así, pues, en cuanto atañe a la vulneración del artículo 13 de la Constitución el cargo no está llamado a prosperar. 3.8.7. Si bien la conducta del padre que no respeta el régimen de visitas es censurable y merece reproche, porque vulnera el derecho fundamental del niño a tener una familia y a no ser separado de ella, y el derecho del otro padre a mantener una relación con su hijo, de ello no se sigue que su conducta se pueda equiparar a la del padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos para privar al otro padre de la custodia y cuidado del niño, y menos aún que esta conducta deba criminalizarse. Y no puede equipararse porque el niño vive la mayor parte del tiempo con el padre que tiene la custodia y el cuidado, que, en vista de esta circunstancia, en rigor no lo puede arrebatar, ni sustraer, ni retener, ni ocultar. 3.8.7.1. Irrespetar el régimen de visitas u obstaculizar su realización, es una conducta nociva para el niño y para su familia, de esto no hay duda. Al afectar derechos fundamentales, frente a tal conducta este tribunal no ha vacilado en sostener que procede la acción de tutela, como un mecanismo de protección expedito y eficaz de

estos derechos. Así, pues, de la mera circunstancia de que la conducta no se tipifique como delito, que es lo que argumenta la demanda, no se sigue que esta conducta no pueda ser sometida al conocimiento y control de las autoridades, por medio de diversos mecanismos administrativos y judiciales, para proteger el derecho del niño a tener una familia y a no ser separado de ella". De otra parte, es posible que en el ámbito penal se configure el delito de fraude a resolución judicial por parte del padre que ejerce la custodia y violenta los derechos de visitas establecidos en sentencia judicial: “Artículo 454. Fraude a resolución judicial. El que por cualquier medio se sustraiga al cumplimiento de obligación impuesta en resolución judicial, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de cinco (5) e cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

III. Acudir al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar: con el fin de que se conmine al cumplimiento de las obligaciones derivadas del acta de conciliación o la sentencia judicial según corresponda y se coordine con las demás entidades competentes, tales como la Fiscalía General de la Nación, para que investigue la posible comisión de delitos y la Policía Nacional, para que, en casos de limitación de los derechos de custodia y visitas, procedan al rescate del niño, niña o, adolescente.

En Sentencia de 28 de enero de 2016, el Consejo de Estado en sede de tutela, manifestó sobre la competencia de los Defensores de Familia en estos asuntos, lo siguiente: "Cabe recordar que en el Código de la Infancia y la Adolescencia se establecieron los mecanismos necesarios

para garantizar que las medidas dispuestas por las Autoridades de familia sean eficaces, pues el Sistema de Bienestar Social está compuesto por todos los organismos y entidades del Estado en virtud del principio de responsabilidad y, especialmente, por los Defensores y Comisarios de Familia, los Jueces de Familia, la Policía Nacional y el Ministerio Público que, a su vez, está conformado por la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y las Personerías Distritales y Municipales, de conformidad con lo dispuesto en los ; artículos 79, 83, 88 y 95 de la Ley 1098 de 200644.<si> En ese orden de ideas, el ICBF, a través de los Defensores de Familia competentes, en este asunto deben realizar las gestiones pertinentes para que tas demás autoridades colaboren en garantía del cumplimiento de los acuerdos para el cuidado de la menor que previamente realizaron. Al respecto, debe precisarse que, tanto la Policía Nacional como la Procuraduría General de la Nación estén facultados para coadyuvar en el referido [8] acatamiento".

IV. Conclusiones De acuerdo con las anteriores consideraciones y la solicitud de concepto, se presentan las siguientes

conclusiones:

1. La custodia y cuidado personal, como derecho derivado de la patria potestad, es a su vez, un derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes, que en principio corresponde a los padres conjuntamente, salvo que, en virtud del interés superior del niño, y por diversas situaciones dadas en el contexto familiar, se disponga por acuerdo de los padres (conciliación), o por orden de la autoridad administrativa (Defensor o Comisario de Familia) o judicial, otorgarla a uno de los padres o al pariente más próximo que se encuentre en capacidad y

cuente con la idoneidad para garantizar el cuidado, protección y demás derechos. Cuando la custodia se otorga a uno de los padres, inmediatamente se configura el derecho correlativo a las visitas en cabeza del otro progenitor, con el fin mantener la relación afectiva con su hijo o hija. Estos derechos se encuentran íntimamente relacionados con el ejercicio y garantía de los derechos a la familia, al cuidado y al amor, establecidos en la Constitución Política y la Convención sobre los Derechos del Niño.

2. En caso de incumplimiento y limitación de los acuerdos de custodia y visitas, los padres cuentan con varias acciones consagradas en la legislación civil, penal y constitucional, que pueden interponerse ante diferentes autoridades administrativas y judiciales, tales como, la iniciación de procesos ejecutivos, la denuncia ante la jurisdicción penal cuando se trate de la comisión de delitos, la solicitud ante el Defensor de Familia para que haga seguimiento, conmine al cumplimiento, coordine con las autoridades de policía dicho cumplimiento y demás medidas administrativas que considere necesarias, de acuerdo con la verificación de derechos realizada y el acervo probatorio recaudado.

Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 4, 8 y 20

del artículo 6 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. ARTÍCULO 315. La emancipación judicial se efectúa, por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las siguientes causales: 1) Por maltrato del hijo, 2) Por haber abandonado al hijo. 3) Por depravación que los incapacite de ejercer la patria potestad. 4) Por haber sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año, 5) Cuando el adolescente hubiese sido sancionado por los delitos de homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual y se compruebe que los padres favorecieron estas conductas sin perjuicio de la responsabilidad penal que les asiste en aplicación del artículo 25 numeral 2 del Código Penal; que ordena.

2. ARTÍCULO 310. "La patria potestad se suspende, con respecto a cualquiera de los padres, por su demencia, por estar en entredicho de administrar sus propios bienes y por su larga ausencia. Así mismo, termina por las causales contempladas en el artículo 315; pero si éstas se dan respecto de ambos cónyuges, se aplicará lo dispuesto en dicho artículo.

Cuando la patria potestad se suspenda respecto de ambos cónyuges, mientras dure la suspensión se dará guardador al hijo no habilitado de edad.” 3. "1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un

nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos (...). 4. "1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño" (subrayado fuera de texto)

5. Sentencia C-239 de 2014

6. Sentencia T-115 de 2014

7. Artículo 230A. Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobra quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, incurriré, por ese solo hecho, en prisión

de uno (1) a tres (3) años y en multa de uno (1) a dieciséis (16) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

8. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B., enero 26 de

2016. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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