ICBF - Concepto 0000117 de 2013

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Inicio Documento Concepto 117 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 117 DE 2013 (septiembre 6) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/37044 Bogotá, D. C. Señor

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Ciudad

ASUNTO: SIM No. 17590532491 Radicado ICBF No. 37044 de 2013.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO

¿Es posible fijar en audiencia de conciliación, el pago de cuota alimentaria en especie en favor de un menor de edad?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Se abordara el tema analizando: 2.1. El Interés Superior de los niños, niñas y los adolescentes. 2.2. El derecho a los alimentos de los niños, niñas y adolescentes. 2.3 De los alimentos en especie. 2.4 El caso concreto. 2.1 El Interés Superior de los niños, niñas y adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que “(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los [1] niños, las niñas y los adolescentes como “(...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades

públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [2] En efecto, la Corte ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal”. [3] Así mismo, sostuvo que “El interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio; 4) por último debe demostrarse que dicho

interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor.” [4] De otra parte, en el Estatuto Integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que “(...) se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (…)” 2.2 El derecho a los alimentos de los niños, niñas o adolescentes En sentencia C-994 del 2004 la Corte Constitucional resaltó el fundamento del derecho de alimentos, manifestando que: “El fundamento constitucional del derecho de alimentos es el principio de solidaridad social (Arts. 1o y 95, Num. 2) En el interior de la familia, por ser ésta la institución básica de la sociedad (Art. 5o) o el núcleo fundamental de la misma (Art. 42), por lo cual, por regla general, una de sus condiciones es el parentesco de consanguinidad o civil entre alimentario y alimentante, en los grados señalados en la ley, o la calidad de cónyuge o divorciado sin su culpa”. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha expresado “la obligación alimentaria es un deber jurídico impuesto a una persona para asegurarla subsistencia de otra, deber que puede provenir de la ley, de una convención o de testamento.” (Sentencia del 18 de noviembre de 1994. M.P. Héctor Marín Naranjo.)

Resulta importante mencionar que el proceso de alimentos se encuentra consagrado en el Decreto 2737 de 1989Código del Menor-, norma que pese a haber sido derogada por la Ley 1098 de 2006 - Código de la Infancia y la Adolescencia-, por expresa disposición del artículo 217 de este estatuto, mantuvo vigentes entre otros los [5] artículos referentes al proceso de alimentos. Para fijar la cuota alimentaria se puede acudir por vía administrativa a conciliar la misma, ante la Defensoría de Familia, Comisario de Familia o Inspector de Policía del sitio donde reside los hijos, en dicha conciliación se determinará la cuantía de la obligación alimentaria, el lugar y forma de su cumplimiento, la persona a quien debe hacerse el pago, los descuentos salariales, sus garantías y demás aspectos que se estimen necesarios, requisito de procedibilidad para acudir en caso necesario y de no llegar a un acuerdo a la jurisdicción de familia. De acuerdo a lo indicado por la Corte Constitucional: “El derecho de alimentos es aquel que le asiste a una persona para reclamar de la persona obligada legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurárselo por sus propios medios. Así la obligación alimentaria está en cabeza de quien por ley, debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de alimentos,” [6] Es así como el derecho de alimentos se deriva sin lugar a equívocos del vínculo familiar y es una obligación que tiene fundamento en el principio de la solidaridad, con la premisa que el alimentario no está en la capacidad de asegurarse su propia subsistencia.

El artículo 411 del Código Civil establece que se deben alimentos a: 1o) Al cónyuge. 2o) A los descendientes. 3o) A los ascendientes. 4o) A cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado o separado de cuerpo sin su culpa. 5o) A los hijos naturales, su posteridad y a los nietos naturales. 6o) A los Ascendientes Naturales. 7o) A los hijos adoptivos. 8o) A los padres adoptantes. 9o) A los hermanos legítimos. 10) Al que hizo una donación cuantiosa si no hubiere sido rescindida o revocada. La acción del donante se dirigirá contra el donatario. No se deben alimentos a las personas aquí designadas en los casos en que una ley se los niegue. El derecho de los niños, niñas y adolescentes a recibir alimentos es en sí un derecho fundamental, por ello el artículo 44 de la Constitución Política establece que “son 'derechos fundamentales' de los niños la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión.” El precepto constitucional antes mencionado, está íntimamente relacionado con la noción de alimentos dispuesto en la legislación civil, de familia y en el Código de la Infancia y la Adolescencia, pues éste concepto encierra lo necesario para el desarrollo físico, sicológico, espiritual, moral, cultural y social del niño, niña o adolescente. El reconocimiento que se hace a los infantes del derecho a los alimentos tiene una finalidad protectora integral

basada en el interés superior de los mismos. En efecto, el artículo 24 de la Ley 1098 de 2006, consagra el derecho a los alimentos, entendiendo por ellos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y parto. Finalmente se puede concluir que los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho fundamental a recibir alimentos, el cual se extiende a la recepción de las cuotas alimentarias que se presumen indispensables para garantizar su desarrollo pleno e integral. Tales derechos están protegidos por procedimientos especiales, como son los procesos de fijación de cuota alimentaria, ejecución y revisión de los mismos. 2.3 De los alimentos en especie No existe norma alguna en el ordenamiento jurídico colombiano que prohíba la posibilidad de pactar el pago de la cuota alimentaria de un menor de edad en especie, por ello podemos afirmar que en Colombia, el acuerdo sobre el pago de una cuota alimentaria en una audiencia de conciliación, puede pactarse tanto en dinero como en especie. La Corte Constitucional frente a la naturaleza de la obligación alimentaria afirmó: “La obligación alimentaria [7] no difiere de las demás obligaciones civiles. Ella presupone la existencia de una norma jurídica y una situación de hecho, contemplada en ella como supuesto capaz de generar consecuencias en derecho. Su especificidad radica en su fundamento y su finalidad, pues, dicha obligación aparece en el marco del deber de solidaridad que

une a los miembros más cercanos de una familia, y tiene por finalidad la subsistencia de quienes son sus beneficiarios”. (Negrillas fuera del texto) Por lo anterior acudiremos a las disposiciones relativas al pago de obligaciones en el Código Civil. En ese orden de ideas resulta importante mencionar que el pago en especie es una forma de cancelar deudas. Por esto, para que un acreedor acepte el pago de una deuda en tal forma, debe existir acuerdo previo que así lo determine. Por regla general las deudas se pagan en dinero, con la posibilidad de pagar la misma en especie. El pago efectivo es la prestación que se debe, el Código Civil respecto del pago establece lo siguiente: “(...) [8] [9] El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida.” (Negrillas fuera del texto) En resumen, la cuota alimentaria está representada por todo lo necesario e indispensable para vivir dignamente, y comprende vestido, vivienda, educación, salud, entre otros, por ello en una audiencia de conciliación en la cual se susciten pretensiones relativas a la fijación de una cuota alimentaria a favor de un menor de edad, es completamente viable el pacto de pago cuotas alimentarias en especie, siendo recomendable la tasación o valoración concreta al equivalente en dinero de la prestación, es decir, su apreciación en dinero. De igual forma, debe existir la relación de los bienes que componen dicho concepto y la periodicidad de su entrega. Según lo dispuesto por la Ley 640 de 2001, en los asuntos de familia (controversias relativas a obligaciones [10] alimentarias), debe agotarse como requisito de procedibilidad, la conciliación extrajudicial. Las actas de

conciliación deben contener el acuerdo a que las partes hayan llegado, indicando la cuantía, modo, tiempo y [11] lugar del cumplimiento de obligaciones pactadas, prestando la primera copia autentica mérito ejecutivo, siempre y cuando, cumpla los requisitos antes mencionados. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 488 del código de procedimiento civil: “Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso - administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia.” Es decir que, prestan mérito ejecutivo las obligaciones claras, expresas, y actualmente exigibles que provengan del deudor. Las cifras o valores por concepto de alimentos pactadas en especie, deben ser claras, liquidas v precisas, a fin de poder realizar su cobro ejecutivamente. La Corte Suprema de Justicia en Sentencia de Tutela de fecha 11 de junio de 2013 MP Dra. Margarita [12] Cabello Blanco, decidió la impugnación en contra de la sentencia del 23 de abril de 2013, mediante la cual la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito de Cartagena, negó la acción de tutela promovida por una de las partes contra el Juzgado 2 de Familia de la misma ciudad, la Corporación respecto del pago de la obligación

alimentaria consideró: (...) c) Explicó que lo aportado por el “demandado” a título de “pensiones escolares [...], servicios públicos domiciliarios, servicio de telefonía celular, empleada doméstica, y demás gastos, no pueden ser descontados de la cuota alimentaria con la que [él] debía contribuir respecto de los [niños]”, toda vez que en la sentencia que sirvió de base para el recaudo se estableció que la mesada alimentaria debía “cancelarse en dinero, de tal forma que cualquier erogación adicional que haya asumido o entregado [...] en especie a sus [...] hijos, no puede ser en desmedro de la cuota alimentaria judicialmente fijada [...]”. d) Precisó, que los artículos 1626 y 1627 y subsiguientes del Código Civil, “estipulan como debe hacerse el pago de las obligaciones, y en el caso en concreto al demandado se le impuso la obligación de cancelar a la ejecutante una obligación en dinero y en este en cambio, por fuera del tener literal de la obligación, de forma directa asumió ciertas erogaciones a favor de sus menores hijos, sin que entregase dinero a la demandante, y de forma personal asumió el pago de ciertas obligaciones que no se le impusieron en la sentencia proferida por esta judicatura, incumpliendo en primer lugar el precepto de que el pago se debía efectuar directamente a la ejecutante, o consignarlo a órdenes del despacho y a favor de la demandante y en segundo lugar desconociendo que el pago debía ser en dinero, y no en especie. (...)” 2.4 El caso concreto De conformidad con los argumentos de hecho y de derecho expuestos anteriormente, luego de analizar la

consulta elevada por el peticionario, es importante mencionar que el pago de la cuota por concepto de alimentos puede acordarse o pactarse tanto en dinero como en especie. No obstante lo anterior, de conformidad con las precisiones antes expuestas, y aplicación del principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, considera esta Oficina Asesora Jurídica que siempre y cuando se fije una cuota alimentaria en especie, se debe en el acuerdo conciliatorio valorar la cuota alimentaria en dinero, a fin de facilitar, ante un eventual incumplimiento el cobro ejecutivo de la obligación adeudada, en aras de garantizar la satisfacción integral y el cumplimiento y la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En consecuencia, la obligación alimentaria acordada por las partes en una audiencia de conciliación, debe ser clara, expresa y exigible, discriminando la misma, en forma líquida y precisa, previa indicación de la cuantía de la obligación, el modo, tiempo y lugar del cumplimiento de las obligaciones ahí pactadas, con la finalidad de realizar su cobro ejecutivamente. En síntesis, en el presente caso, es necesaria la tasación, valoración o apreciación concreta en dinero de la prestación que se pretende dar en especie, así como la relación de todos los bienes que hacen parte integral de dicho concepto y su periodicidad en la entrega.

3. CONCLUSIONES Primero: El interés superior de los niños, niñas y adolescentes goza de una protección legal nacional e internacional, e implica la obligación para todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultanea de todos los derechos de esta población, los cuales, son universales, prevalentes e interdependientes.

Segundo: Los niños, niñas y adolescentes tienen el derecho fundamental a recibir alimentos, el cual se extiende a

la recepción de las cuotas alimentarias que se presumen indispensables para garantizar su desarrollo pleno e integral. Tales derechos están protegidos por procedimientos especiales, como son los procesos de fijación de cuota alimentaria, ejecución y revisión de los mismos.

Tercero: El pago de la cuota alimentaria puede pactarse tanto en dinero como en especie. No obstante, la misma debe valorarse, tasarse o apreciarse en dinero a fin facilitar su cobro ejecutivo, indicando la cuantía de la obligación, el modo, tiempo y lugar de cumplimiento de la misma, así como la relación de bienes que componen la misma y su periodicidad en la entrega.

Cuarto: Las actas de conciliación prestan mérito ejecutivo, por lo cual deben contener obligaciones claras, expresas y actualmente exigibles.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentencia T-48-95, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-502 de

2011, expediente T-2622716, M.P: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Corte Constitucional, sentencia T-587 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

5. ARTÍCULO 217. DEROGATORIA. El presente Código deroga el Decreto 2737 de 1989 o Código del Menor a excepción de los artículos 320 a 325 y los relativos al juicio especial de alimentos los cuales quedan vigentes, también deroga las demás disposiciones que le sean contrarias.

6. Sentencia C-919 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería

7. C-237 de 1997.

8. Art. 1626 del Código Civil.

9. Art. 1627 del Código Civil.

10. Art. 40 de la Ley 640 de 2001.

11. Art. 1 de la Ley 640 de 2001.

12. REF. Exp. T. No. 13001-22-13-000-2013-00099-01.

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