ICBF - Concepto 0000139 de 2013

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Inicio Documento Concepto 139 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 139 DE 2013 (octubre 15) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/ Bogotá, D. C., Señora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: Consulta remitida por correo electrónico. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿Cuál es el trámite de un proceso de custodia?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO

Se abordara el tema analizando: 2.1. El Interés Superior de los niños, niñas y los adolescentes. 2.2 La Custodia y el Cuidado Personal. 2.3 Procedimiento para solicitar la custodia y cuidado personal. 2.4 El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y de las medidas de protección. 2.5 Del presente caso. 2.1 El interés Superior de los niños, niñas y adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que "(...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" (subrayado fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los [1] niños, las niñas y los adolescentes como el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio

del interés superior, y ha afirmado que “el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, [2] desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica, Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el cuidado que requiere su situación personal" [3] 2.2 La Custodia y el Cuidado Personal La custodia se refiere al cuidado de los niños, niñas y adolescentes, que por ley les corresponde a los padres. En casos de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos o suspensión de la patria potestad, entre otros, el juez tiene la facultad de confiar el cuidado de los hijos (as) a uno de los padres, o al pariente más próximo, según le convenga al niño, niña o adolescente. La Ley 1098 de 2006 en su artículo 23 al referirse a la custodia y cuidado personal, la presenta como un derecho de los niños y una obligación de los padres o representantes legales, y se traduce en el oficio o función mediante el cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta. Así mismo contempla que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que sus padres de forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente la custodia para su desarrollo integral, sin embargo, cuando esto no es posible, el artículo 56 señala que en el marco del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, puede

ordenarse la ubicación del niño en la familia de origen o en la familia extensa, lo cual se busca que las medidas de protección y por ende la intervención del Estado, preserven la unidad familiar hasta donde sea posible. La Corte Constitucional ha señalado la relación directa que existe entre la preservación de la unidad familiar, derivada del derecho de toda persona a tener una familia y no ser separada de ella, y otras garantías constitucionales que protegen a la familia como estructura fundamental de la sociedad, sobre todo en aquellos casos en que se encuentran implicados los derechos de niños, niñas o adolescentes. En la sentencia T - 844 de 2011, manifestó: [4] 4.9.1 Además del derecho de toda persona a la preservación de la unidad familiar, se encuentra como uno de los derechos constitucionales fundamentales y prevalecientes del que son titulares los niños, las niñas y los adolescentes como sujetos de especial protección constitucional, el derecho a tener una familia y a no ser separados de ella, consagrado en el artículo 44 de la Carta Política. (…) 4.93. Esta Corporación ha señalado que ese derecho tiene una especial importancia para los menores de dieciocho años, puesto que por medio de su ejercicio se materializan otros derechos constitucionales que, por lo tanto, dependen de él para su efectividad, es a través de la familia que los niños pueden tener acceso al cuidado, el amor, la educación y las condiciones materiales mínimas para desarrollarse en forma apta. Igualmente, la jurisprudencia constitucional se ha referido en varias ocasiones a la importancia del vínculo familiar y ha hecho énfasis en que “desconocer la protección de la familia significa de modo simultáneo amenazar seriamente los derechos constitucionales fundamentales de la niñez”. (Subrayado fuera de texto)

De otra parte, el artículo 56 del Código de la Infancia y la Adolescencia desarrolla lo referido a la ubicación en [5] la familia de origen o en la familia extensa, como medida de restablecimiento de derechos; aplicando como criterio orientador el orden establecido en el artículo 61 del Código Civil. [6] 2.3 Procedimiento para solicitar la custodia y cuidado personal El trámite administrativo para regular la custodia y el cuidado personal de un niño, niña o adolescente se lleva acabo ante el Defensor o Comisario de Familia, teniendo en cuenta el domicilio del menor de edad y la competencia territorial de la autoridad administrativa; el artículo 100 de la ley 1098 de 2006 consagra el procedimiento administrativo y las formalidades que la Autoridad Administrativa deberá tener en cuenta: · La Autoridad Administrativa citará a las partes por el medio más expedito a audiencia de conciliación que deberá efectuarse dentro de los diez (10) días siguientes a la petición. · Si las partes concilian se levantará acta y en ella se dejará constancia de lo conciliado y de su aprobación. · Cuando no se llegue a acuerdo conciliatorio o existiendo inasistencia a la audiencia, el Defensor de Familia iniciará la actuación administrativa y mediante Resolución motivada establecerá las obligaciones de protección del niño, niña o adolescente y la obligación provisional de alimentos, visitas y custodia. · De lo ordenado por el Defensor de Familia se correrá traslado a las partes por el término de cinco (5) días para que se pronuncien y aporten las pruebas que deseen hacer valer. · Vencido el traslado a las partes el Defensor de Familia decretará las pruebas que considere necesarias y fijará

fecha para audiencia de práctica de pruebas y proferimiento de fallo. · La actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud, excepcionalmente el Director Regional podrá autorizar la ampliación de la misma hasta por dos (2) meses más. · Contra la decisión del Defensor de Familia procede el recurso de reposición ante la misma autoridad o la Homologación del fallo ante el Juez de Familia. A su vez, el artículo 119 del Código atribuye al Juez de Familia, en única instancia, la revisión de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el Comisario de Familia. 2.4 El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y de las medidas de protección El restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, de acuerdo con el artículo 50 de la Ley de Infancia y Adolescencia, es la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de los derechos que le han sido vulnerados. “Es responsabilidad del Estado, a través de sus autoridades, informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, o en las comisarías de familia o su defecto, ante los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas y adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad. En ejercicio del restablecimiento, las autoridades deberán surtir una serie de procedimientos tendientes a garantizar el cumplimiento de cada uno de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y se procederá a tomar las medidas pertinentes (arts. 51, 52, 53 del Código de la Infancia y la Adolescencia)

[7] Por su parte, el Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos, es el conjunto de actuaciones administrativas y judiciales que la autoridad administrativa debe desarrollar para la restauración de los derechos de los menores de edad que han sido vulnerados. [8] En efecto, dicho proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de los mandatos constitucionales y para la operatividad del Código de la Infancia y la Adolescencia. Este especial proceso, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos. Las medidas de restablecimiento de derechos pueden ser provisionales o definitivas y deben ser tomadas por la autoridad competente de acuerdo con el derecho amenazado o vulnerado, es decir, con base en las circunstancias fácticas que dieron lugar o podrían dar lugar a la vulneración de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, y en la normativa lega constitucional vigente, garantizando la prevalencia de su interés superior. Por lo tanto, la verificación de las condiciones materiales en que se encuentra el niño exige de las autoridades una gestión oportuna para garantizar la idoneidad y la pertinencia de las mismas, modificándolas o suspendiéndolas si llegara a ser necesario, cuando se cumplan las condiciones señaladas en el artículo 103 de la Ley 1098 de 2006 que dice: "La autoridad administrativa que haya adoptado las medidas de protección previstas en este Código podrá modificarlas o suspenderlas cuando esté demostrada la alteración de las circunstancias que dieron lugar a ellas. La resolución que así lo disponga se notificará en la forma prevista en el inciso 3o del artículo anterior y estará

sometida a la impugnación y al control judicial establecidos para la que impone las medidas. Este artículo no se aplicará cuando se haya homologado por el juez la declaratoria de adoptabilidad o decretado la adopción. ” Las medidas de restablecimiento de derechos deberán ser acordes con el derecho amenazado o vulnerado, garantizando, en primer término, el derecho del menor de edad a permanecer en el medio familiar siempre y cuando éste sea garante de sus derechos. La Corte Constitucional respecto a las medidas que se adopten ha llamado la atención sobre la necesidad de que sean justificadas y proporcionadas. En este sentido, ha resaltado que si bien las autoridades cuentan con un importante margen de discrecionalidad para adoptar medidas de restablecimiento, tales decisiones (i) deben ser precedidas de un examen integral de la situación en que se halla el niño, de modo que no pueden basarse en apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier medida de restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos; (ii) deben además responder a una lógica de graduación, es decir, a mayor gravedad de los hechos, medidas de restablecimiento más drásticas; (iii) por tanto, deben sujetarse al principio de proporcionalidad; (iv) deben adoptarse por un término razonable; (v) cuando impliquen la separación del niño de su familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales y deben basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones básicas, pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar; (vi) deben estar justificadas en el principio de interés superior del niño; (vii); no pueden basarse únicamente en la carencia

de recursos económicos de la familia, especialmente cuando conlleven la separación del niño de su familia; y (viii) en ningún caso pueden significar una desmejora de la situación en la que se encuentra el niño. [9] 2.5 Del presente caso Según se desprende de los hechos expuestos, ya se dio inicio a un proceso ante la Fiscalía, quien es la autoridad competente para determinar la presunta comisión o no de una conducta antijurídica. No obstante lo anterior, de conformidad con los artículos 8, 10 y 11 de la Ley 1098 de 2006, relacionados con el Interés Superior de niños, niñas y adolescentes, la Corresponsabilidad entre la familia, la sociedad y el estado, y la exigibilidad de derechos de aquellos, toda persona, ya sea natural o jurídica, al tener conocimiento que exista una presunta amenaza, inobservancia o vulneración de derechos ésta población, está en la obligación de comunicarlo a las autoridades competentes, en el presente caso, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de su Dirección Regional o de un Centro Zonal. Los artículos 52, 53, 99 y 100 de la citada ley, ordenan a la Autoridad Administrativa competente, que una vez tenga conocimiento de conductas que atenten contra los derechos de los menores de edad, procedan de forma inmediata a la verificación de la garantía de los mismos y con fundamento en ello inicie actuación administrativa, ordenando las medidas administrativas pertinentes. Bajo ésta premisa, puede afirmarse que al existir presuntamente amenaza, inobservancia o vulneración de derechos de un niño, niñas o adolescente, toda persona tiene el deber legal de informarlo a la autoridad

administrativa competente para su verificación y restablecimiento de derechos, quien tiene como funciones, entre otras, las contempladas en los mencionados artículos, esto es la verificación de la garantía de derechos y el restablecimiento de los mismos a niños, niñas y adolescentes, dentro de los parámetros antes explicados. Es importante señalar que según el artículo 18 de la Ley 1098 de 2006, los menores de edad tienen derecho a ser protegidos contra acciones o conductas que causen sufrimiento psicológico a los mismos, y según el artículo 24 ibídem, la obligación de cuidado personal de los niños, niñas y adolescentes, se extiende a quienes convivan ellos en los ámbitos familiares. Por último, respecto de su inquietud relacionada de que como puede conocer si en alguna parte del país se está llevando un proceso de custodia ante el ICBF, me permito informar que este Instituto cuenta con un Sistema de Información Misional - SIM, en cual <sic> se registran los casos y procesos adelantados por los Defensores de Familia del país. Para ello, deberá acercarse a un Centro Zonal del ICBF, o requerir la misma a través de la Dirección de Protección de la sede de la Dirección General del ICBF. De igual forma, deberá informar de la situación actual de las menores de edad, a fin de que se inicien las medidas a que haya lugar.

3. CONCLUSIONES Primero: El interés superior de los niños, niñas y adolescentes goza de una protección legal nacional e internacional, e implica la obligación para todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultanea de todos los derechos de esta población, los cuales, son universales, prevalentes e interdependientes.

Segundo: Los Defensores de Familia, Comisarías de Familia, o en su defecto los Inspectores de Policía, según

sea el caso, están facultadas para definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal de los niños, niñas y adolescentes, como medida de protección, en el marco de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos, en virtud de lo establecido por la Ley 1098 de 2006 -Código de la Infancia y la Adolescencia.

Tercero: Las medidas de protección dictadas en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, como las referidas a la custodia, pueden ser modificadas por la autoridad administrativa competente, de acuerdo con los factores mencionados, sin que sea indispensable la revocatoria previa de las que se encuentren vigentes, siempre y cuando la nueva decisión se encuentre fundada en las condiciones materiales del niño y sean necesarias para garantizar su interés superior.

Cuarto: La custodia provisional de los niños, niñas o adolescentes, definida en el marco del proceso administrativo de restablecimiento de derechos, puede otorgarse a un miembro de su familia extensa, cuando sea necesario, en virtud de lo dispuesto en el artículo 56 del Código de la Infancia y la Adolescencia, para lo cual debe acudirse a los parientes del niño en el orden señalado en el artículo 61 del Código Civil, con el fin de preservar la unidad familiar y garantizar el derecho del niño a tener una familia y a no ser separado de ella.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del <sic> la Ley 1437 de 2011. Dado que la petición reviste las características de un concepto jurídico, pero se basa en un caso particular y concreto, es necesario aclarar que la respuesta de esta Oficina Asesora Jurídica se limitará a analizar el problema

jurídico planteado en abstracto, como corresponde con los límites que impone el ámbito de nuestra competencia. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006

2. Corte Constitucional, sentencia T-498-96, expediente T-71149, M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Cita sacada de la sentencia T-602 de

2011, expediente T-2822718, M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

4. Corte Constitucional. Sentencia T-844 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

5. Es la ubicación del niño, niña o adolescente con sus padres, o parientes de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 del Código Civil, cuando estos ofrezcan las condiciones para garantizarles el ejercicio de sus derechos (…)

6. En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue:

1. Los descendientes

2. Los ascendientes a falta de descendientes.

3. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o éste a falta de descendientes o ascendientes

4. El padre y la madre adoptante, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1o, 2o y 3o.

5. Los colaterales hasta el sexto grado, a falta de parientes de los números 1o, 2o, 3o y 4o.

6. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los numerales anteriores.

7. Los afines que se hallen dentro del segundo grado a falta de los consanguíneos anteriormente expresados.

Si la persona fuere casada, se oirá también en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge, y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencias estén constituidos.

7. Corte Constitucional, sentencia T-671 10 MP. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

8. Resolución No. 005929 del 27 de diciembre de 2010

9. Sentencias 278 de 2012, T 844 de 2011 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-572 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-572 de 2009. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. T-572 de 2010 MP. Juan Carlos Henao Pérez , T-671 de 201 y T-502 de 2011, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-580ª de 2011 M P. Mauricio González Cuervo Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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