ICBF - Concepto 0000156 de 2015

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Inicio Documento Concepto 156 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 156 DE 2015 (diciembre 16) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF

10400/86482

MEMORANDO PARA: Subdirectora de Restablecimiento dé Derechos ASUNTO: Su solicitud de concepto radicado bajo el No. 88482 de 2015.

De manera atenta, en atención a la solicitud del asunto, la Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con los artículo 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, así como en el artículo 6o, humeral 4o, del Decreto 987 de 2012, se permite emitir concepto jurídico en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO Teniendo en cuenta la solicitud de concepto jurídico, se plantean los siguientes problemas jurídicos a resolver:

1. El área administrativa y financiera de la Universidad del Quindío, entidad operadora de la modalidad de Hogar Tutor en Armenia, solicita los informes técnicos con soportes y evidencias probatorias de las actividades realizadas por parte de los equipos psico-sociales de tal Hogar, para efectos de aprobar el pago correspondiente a la ejecución del contrato de aporte, suscrito con el ICBF. Se pregunta si es pertinente entregar la información sobre los Planes de Atención Integral - PLATIN, que adelantan los equipos psico-sociales, dado que esta documentación es parte integral de los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos.

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para resolver los problemas jurídicos planteados, en el presente documento se agotará la siguiente metodología: 2.1. El Interés Superior de los niños, |as niñas y los adolescentes; 2.2. Tratamiento de información sensible, restringida o confidencial; y 2.3l Frente al caso en concreto. 2.1 El Interés Superior de los niños, las niñas y los adolescentes La Convención sobre los Derechos del Niño en el numeral primero del artículo tercero establece que (...) todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. (Subraya fuera de texto).

La Constitución Política en el artículo 44 enuncia cuáles son los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizarles su

desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Así mismo contempla que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, en el artículo 8 del Código de la Infancia y la Adolescencia se define el interés superior de los [1] niños, las niñas y los adolescentes como (...) el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes. En ese sentido, la Corte Constitucional ha precisado que todas las actuaciones que realicen las autoridades públicas en las que se encuentren involucrados niños, niñas o adolescentes deben estar orientadas por el principio del interés superior. [2] En efecto, la Corte ha afirmado que el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el personal. [3] Así mismo, sostuvo que: [E]l interés superior del menor no constituye una cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión. Por el contrario, para que una determinada decisión pueda justificarse en nombre del mencionado principio, es necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones básicas: 1) en primer lugar, el interés del menor en cuya

defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer relación a sus particulares necesidades y a sus especiales aptitudes físicas y sicológicas; 2) en segundo término debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios públicos, encargados de protegerlo; 3) en tercer lugar, se trata de un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de interés en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de este principio: 4) por último debe demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio jurídico supremo consistente en el pleno y armónico desarrollo de la personalidad del menor. [4] De otra parte, en el Estatuto integral del Defensor de Familia respecto al interés superior del niño, la niña y el adolescente se señala que: se ve reflejado en una norma ampliamente aceptada por el derecho internacional, consistente en que a los menores de edad se les debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad (...). En el mismo sentido y en atención a la Ley 1098 de 2006, debe entenderse que, para preservar el interés superior del niño, niña o adolescente, el Defensor de Familia dirige el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, para lo cual, sus facultades están claramente establecidas en la misma Ley 1098. Por todo lo anterior, las actuaciones de las autoridades y servidores en la protección de los derechos de los niños,

niñas y adolescentes, así como en las demás actuaciones que involucran sus derechos, deben preservar dicho Interés superior, de acuerdo con los mandatos constitucionales, legales y reglamentarios existentes en nuestro ordenamiento jurídico. 2.2. Tratamiento de información sensible, restringida o confidencial El marco normativo que establecen las Leyes 1581 de 2012 y 1712 o Ley de protección de datos personales de 2014 o Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, de cara a tratamiento de los datos personales y de la información depositada en el Estado colombiano, es un marco amplio, a la vez que garantista respecto del derecho a la Información de los titulares de datos, que se encuentren en manos de entidades públicas. En primer lugar, la Ley 1581 de 2012 en su artículo 4o, establece como, criterios rectores los de acceso y circulación restringida, seguridad o confidencialidad, entre otros. Dichos principios son aplicables en todo momento y lugar en que se dé tratamiento de los datos personales de carácter privado o reservado, por parte del Estado colombiano y, en términos generales, se rigen por el principio de la voluntad del titular de dicha información. Por datos sensibles, el artículo 5 de la misma ley establece que son: ARTÍCULO 5o. DATOS SENSIBLES. Para los propósitos de la presente ley, se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier

partido político o que garanticen los derechos 'y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud; a la vida sexual y los datos biométricos. Dichos datos deben ser tratados por las entidades receptoras de los mismos, con apego a los principios de seguridad y confidencialidad, que establece la misma norma de 2012, en su artículo 4 citado. A este respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-748 de 6 de octubre de 2011, mediante su revisión previa de la norma estatutaria, previó en el numeral 2.6 lo siguiente: (...) los datos personales sólo pueden ser registrados y divulgados con el consentimiento libre, previo, expreso e informado del titular. Es decir, no está permitido el consentimiento tácito del Titular del dato y sólo podrá prescindirse de él por expreso mandato legal o por orden de autoridad judicial (…) Es claro que, de conformidad con los artículos 8 a 10 de la Ley 1681 de 2012, prima la voluntad del titular de la información, de cara al tratamiento que de ella pueda dar el Estado o la entidad que tiene bajo su custodia dicha información. No obstante, también es claro para la Corte Constitucional que, ante expresa disposición normativa o requerimiento de autoridad judicial, dicha información debe ser entregada a quien la norma lo permita. Es decir que de cara a un requerimiento o una orden de una autoridad de control o una autoridad judicial, dicha información ha de ser entregada por la entidad que le da tratamiento inicial a la misma, con el cuidado de dejarle claro a quien la recibe que, en ejercicio de dicha entrega, la autoridad es responsable por el tratamiento confidencial que deberá darle en adelante, como resultado del traslado de esa misma información, ahora bajo su

poder. En suma, la información personal podría ser entregada en uno de los dos casos: a) cuando el titular de la misma expresamente manifiesta su consentimiento para que aquella sea entregada por parte del Estado a otro ente o persona; o b) cuando dicha información es requerida en ejercicio de una facultad jurisdiccional o de control, por parte de una autoridad constitucional y legalmente facultada para solicitarla. Siendo lo anterior el criterio general, no se puede perder de vista que la Ley 1712 de 2014 establece un criterio exceptivo de para cierto tipo de información, de acuerdo con lo establecido por su artículo 19, así: ARTICULO 19. INFORMACIÓN EXCEPTUADA POR DAÑO A LOS INTERESES PÚBLICOS. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Es toda aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional: a) La defensa y seguridad nacional; b) La seguridad pública; c) Las relaciones internacionales; d) La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso; e) El debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales. f) La administración efectiva de la justicia; g) Los derechos de la infancia y la adolescencia; h) La estabilidad macroeconómica y financiera del país; i) La salud pública. PARÁGRAFO. Se exceptúan también los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos. (Subrayado fuera del texto original).

En tal sentido, inicialmente, la información que concierne a los derechos de la infancia y la adolescencia, es de carácter público reservado y tal como lo establece la norma, su acceso puede ser denegado o rechazado de manera motivada y por escrito, siempre atendiendo a los parámetros legales y constitucionales que la protegen con dicho carácter, tal como lo exige la misma ley. Teniendo en cuenta lo anterior, también debe ponerse de presente que, ante el requerimiento de dicha información (originalmente calificada como reservada por la protección legal arriba anotada), el artículo 28 de la Ley 1712 de 2014 prevé un cambio en la carga.de la prueba, para quien aduce el carácter reservado de la información para su no entrega, así: ARTÍCULO 28. CARGA DE LA PRUEBA. Le corresponde al sujeto obligado aportar las razones y pruebas que fundamenten y evidencien que la información solicitada debe permanecer reservada o confidencial. En particular, el sujeto obligado debe demostrar que la información debe relacionarse con un objetivo legítimo establecido legal o constitucionalmente. Además, deberá establecer si se trata de una excepción contenida en los artículos 18 y 19 dé esta ley y si la revelación de la información causaría un daño presente, probable y especificó que excede el interés público que representa el acceso a la información. Es así como la ley reconoce que, ante la negativa de entrega de información que una entidad tiene en su poder, en razón al carácter reservado de la misma, se debe motivar por escrito dicha negativa y ofrecer los elementos que prueban su carácter reservado, con miras a la preservación de los derechos de los titulares de tales datos.

Cabe reiterar que esta Oficina Jurídica, previamente consultada en temas similares, en Concepto No. 132 de 2013 manifestó lo siguiente: Previamente (...) esta Oficina Asesora Jurídica mediante Concepto 88 de 2012 en una situación planteada (...) en la cual un Defensor de Familia consultaba si era viable expedir copias de una denuncia por presunto maltrato de unos niños y del procedimiento de restablecimiento de derechos a un particular, donde se determinó que por mandato constitucional y legal, las copias de conceptos, folios, documentos y demás informaciones de los Procesos Administrativos de Restablecimiento do Derechos pueden ser expedidas a las personas que hacen parte de ellos y a las autoridades de control que las requieran. A igual conclusión sé llegó en Concepto 114 de 2012 en relación con la solicitud que haga el padre de familia para obtener copia de las actuaciones adelantadas en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, salvo que se encuentre ejecutoriada la sentencia dé adopción de los menores de edad, por cuanto las actuaciones administrativas o judiciales del proceso de adopción tienen reserva legal. (...) En cuanto a la expedición de copias de las denuncias, esta Oficina reitera lo conceptuado en el año 2012 en relación con que, por mandato constitucional y legal, las copias de conceptos, folios, documentos y demás informaciones de los procesos administrativos de restablecimiento de derechos pueden ser expedidas a las personas que hacen parte del proceso y a las autoridades administrativas o judiciales que las requieran. Si bien el ejercicio del derecho fundamental de petición es informal, para el acceso a documentos públicos o que reposan en oficinas públicas la solicitud, debe indicar el interés que asiste al interesado en el documento

solicitado y la finalidad que pretende con su obtención, la cual se debe analizar con los parámetros expuestos para determinar su procedencia. En el caso particular de datos o información que versa sobre los derechos de la infancia y la adolescencia, tal como pueden ser los que reposan en un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos - PARP u otros documentos que se refieran de manera directa y explícita a dicha información, la confidencialidad debe preservarse, en atención al interés superior de los niños, niñas y adolescentes. 2.3. Frente al caso en concreto Una vez expuestos los anteriores criterios, se procede a dar respuesta a la pregunta planteada en términos de si es pertinente entregar la información sobre los Planes de Atención Integral – PLATIN, que adelantan los equipos psico-sociales, dado que esta documentación es parte integral de los Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos. Por el carácter confidencial de dicha información, dado que concierne derechos de la infancia y la adolescencia, en términos del artículo 19 de la Ley 1712 de 2014 y puesto que, de acuerdo con la información de la consulta, son datos que se encuentran involucrados con el desarrollo de Procesos Administrativos de Restablecimiento de Derechos a favor de niños, niñas o adolescentes, el servidor público requerido con la entrega de dichos datos, podrá motivar de manera escrita su oposición a dicha solicitud, de acuerdo con los elementos probatorios que le permiten sustentar cómo esa información es sensible y no puede ser entregada sin más. Para ello cuenta no solo con los elementos normativos ya mencionados, sino también con los lineamientos del ICBF relativos a dichos datos. Por otra parte, dado que se solicita información relacionada con la ejecución de un contrato de aporte, será

necesario entregar soportes que evidencien el cumplimiento de las obligaciones de dicho negocio jurídico, pero en la cual no se involucren datos sensibles ni información reservada como es la que reposa en los PARD, por ello, la parte requerida podría ofrecer soportes tales como bases de datos en las que se evidencien las atenciones y donde no queden registrados datos sensibles ni confidenciales, pero que le den a quien pide dichas evidencias los elementos de juicio respecto del cumplimiento de las obligaciones objeto del contrato de aporte, todo ello, sin afectar la mencionada confidencialidad de información sensible que reposa en los PARD.

3. CONCLUSIONES.

En primer lugar, ha de tenerse presente que en todas las actuaciones administrativas en las que se vean involucrados los derechos de niños, niñas y adolescentes, es el interés superior de los menores de edad el que debe primar en preservación de dichos derechos. Ello no es ajeno a las actuaciones propias de las relaciones contractuales del Estado con los particulares. En segundo lugar, los artículos 4 y 5 de la Ley 1581 de 2012 establecen la naturaleza de sensibles de ciertos datos, y establece su preservación mediante los principios de seguridad y reserva, entre otros. Por su parte, los artículos 8 a 10 de esa misma Ley, reconocen el elemento de manifestación de la voluntad manifiesta del titular de los datos, que debe hacerse expresa, si el mismo quisiera que su información fuera divulgada o entregada a persona distinta a la que él la ofreció inicialmente, es decir que el titular de la información, si fuere el caso, debe autorizar cualquier tratamiento de sus datos a ser entregados, tal y como lo reiteró la Corte Constitucional, en

sentencia C - 748 de 2011. En tercer lugar, el artículo 19 de la Ley 1712 de 2014 establece la excepción a la publicidad de datos o información que verse sobre derechos de la infancia y la adolescencia, tal como lo reitera el artículo 28 de la misma ley, con la inversión de la carga de la prueba, para que la entidad requerida manifieste por escrito las razones por las que los considera reservados y se niega a entregarlos. En cuarto lugar, para el caso de información requerida en torno a la demostración de la ejecución de obligaciones derivadas de un contrato de aporte, el servidor público, operador o persona que es requerida por la evidencia del cumplimiento de sus obligaciones, deberá evaluar cuáles datos están o no sujetos a la reserva y deberá entregar como sustento de la ejecución de las mismas, aquella información no reservada ni confidencial que sustente el cumplimiento de dichas obligaciones, tal como puede ser el ofrecimiento de datos en los que se referencie de manera general la prestación de servicios objeto de las obligaciones del contrato, pero sin dar a conocer otro tipo de datos sensibles propios de la prestación de dichos servicios. En los términos anteriormente descritos, se resuelve la presente solicitud. Al respecto, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina

Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de.2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006.

2. Corte Constitucional, sentenciaT-408-95. M.P: Eduardo Cifuentes Muñoz.

3. Ibíd. T-503 de 2003 y T-397 de 2004 M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. Cita extractada de la sentencia T502 de 2011. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

4. Corte Constitucional, sentencia T587 de 1997, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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