ICBF - Concepto 0000161 de 2013

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Inicio Documento Concepto 161 de 2013 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 161 DE 2013 (diciembre 18) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/ MEMORANDO PARA: Profesional Universitario con funciones de coordinador jurídico Regional Magdalena ASUNTO: Consulta prelación de créditos y prelación de embargos sobre el salario de un funcionario público De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, damos respuesta a la consulta sobre la aplicación que debe hacer el pagador del Instituto de las órdenes de descuentos y embargos sobre el salario de los servidores públicos, y cuál debe ser su prelación. Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A, y numeral 4o del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da

respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMAS JURÍDICOS ¿Para la retención y deducción de salarios es aplicable la prelación de créditos establecida en el Código Civil? ¿En qué orden de prelación deben hacerse los descuentos del salario cuando concurren simultáneamente varias obligaciones deducibles sin que puedan satisfacerse todas?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del tema objeto de la consulta, es preciso analizar: (I) Deducciones y retenciones del salario (II) Prelación de créditos y prelación de embargos (III) Dilución de la prelación a favor de las cooperativas (IV) Descuento de cuotas sindicales. 2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE Artículo 12 del Decreto 3135 de 1968, artículos 93 a 96 del Decreto 1848 de 1969, artículos 142 a 144 de la Ley 79 de 1988, artículos 55 y 56 del Decreto Ley 1481 de 1989, Ley 1391 de 2010, Ley 1527 de 2012. Decreto 2264 de 2013. 2.2 ANTECEDENTES Una servidora pública, al momento de elevarse la solicitud de concepto, mantiene simultáneamente una serie de obligaciones tales como alimentos de mayores por los que un Juzgado de Familia ordenó el embargo del 50% de su salario, cuotas con un sindicato y dos fondos de empleados a los que está afiliada, obligaciones crediticias con un fondo de empleados, y otras obligaciones civiles por las cuales han llegado al Instituto dos solicitudes de embargo, que se encuentran a la espera de aplicación.

La servidora pública, de común acuerdo con su alimentario, ha solicitado la reducción del embargo de alimentos

al 25%, con el objetivo de tener capacidad de pago y así poder cumplir con sus obligaciones, por lo que se consulta si sobre el porcentaje liberado, se puede dar cumplimiento a las órdenes judiciales aplicando los embargos de las obligaciones civiles, iniciando por el que haya sido notificado primero, o si por el contrario se deben realizar las libranzas para el pago de las obligaciones vigentes con las Cooperativas a pesar de que no medie orden judicial. Igualmente se solicita concepto sobre la prelación de créditos y la prelación de embargos cuando estos se encuentren en conflicto y que se indique cómo debe proceder el pagador regional en esos casos. 2.3 ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1 Deducciones v Retenciones del Salario En primer lugar, para el desarrollo de este concepto, debemos partir de que los asuntos laborales de los servidores públicos en su parte individual no se rigen por las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, sino que tienen una normativa especial que si bien en algunos aspectos puede resultar similar a la aplicable a los trabajadores privados, contiene algunas especificidades que se deben tener en cuenta. Las deducciones y retenciones del salario de los servidores públicos se encuentran reguladas en el Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969, que lo reglamenta. [1] [2] A modo de una corta recopilación, de lo anterior tenemos que en principio, exceptuando los casos de cuotas sindicales, aportes a seguridad social, cuotas de cooperativas o sanciones disciplinarias que involucren multas económicas, no pueden efectuarse deducciones del salario del servidor público o empleado oficial, como lo

llama la norma en sentido amplio, salvo que medie orden judicial o autorización del trabajador, casos en los cuales se debe garantizar que no se afecte el porcentaje inembargable del salario, es decir, la quinta parte de lo que exceda del salario mínimo, y que no se afecte el salario mínimo legal. Las anteriores reglas tienen tres excepciones que se desarrollarán más adelante, las cuales son: cuando el embargo sea decretado por una obligación alimentaria, el cual puede llegar hasta el 50% de lo percibido por concepto de salario, sin importar si este afecta el salario mínimo; cuando existan obligaciones contraídas con cooperativas, casos en que la deducción podrá ser igualmente hasta del 50% del salario, sin necesidad de orden judicial; y cuando medien operaciones de libranza o descuento directo. Para el caso concreto, tenemos que todas las señaladas obligaciones de la servidora pública de la Regional Magdalena son susceptibles de ser deducidas y descontadas de su salario; no obstante, al ser simultáneas y de diferente naturaleza, se hace necesario definir a cuáles debe darse prelación, pues no pueden ser cubiertas al mismo tiempo. 2.3.2 Prelación de Créditos y Prelación de Embargos Es necesario señalar que la prelación de créditos y la prelación de embargos son dos conceptos distintos, [3] [4] que no aplican en materia laboral, donde existe una regulación distinta de la establecida en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil. En materia laboral ya sea para los trabajadores del sector privado o el sector público, salvo las deducciones legalmente establecidas, solo se pueden efectuar deducciones ordenadas judicialmente o autorizadas por el

trabajador. Dentro de las obligaciones que pueda contraer el trabajador, solo una de ellas se privilegia sobre las demás, las de alimentos cuando exista una orden judicial. A diferencia de lo establecido en el Código Civil para la prelación de créditos, el Decreto 1848 de 1969, al referirse a los embargos decretados por pensiones alimenticias, no limita su alcance a los alimentos debidos a niños, niñas y adolescentes, sino que señala que serán las previstas en el Artículo 411 del Código Civil, entre las que se incluyen, además de los descendientes, el cónyuge, ascendientes, padres adoptantes, hijos adoptivos, hermanos, entre otros. Igualmente se señala que el salario mínimo solo será embargable cuando se trate de obligaciones de alimentos. 2.3.3 Dilución de la prelación a favor de las Cooperativas En cuanto a las deducciones para cooperativas, estas se encuentran entre las permitidas por el Decreto 1848 de 1969, y ostentaban una posición privilegiada sustentada en la Ley 79 de 1988, por la cual se actualiza fa legislación cooperativa, que establece en su artículo 144 que tendrán prelación sobre cualquier otro descuento por obligaciones civiles, salvo las judiciales por alimentos. Es importante señalar que para aplicar las deducciones a favor de las cooperativas no es necesario que exista una orden judicial que decrete un embargo. Su posición se alzaba por sobre las demás obligaciones civiles, inclusive sobre los Fondos de Empleados, pues si bien ambos pertenecen al sector de la economía solidaria, tienen naturalezas distintas, y han sido objeto de pronunciamiento del entonces Ministerio de Protección Social, que mediante Concepto No. 251927 del 27 de

Agosto de 2008 señaló: Para el caso de los Fondos de Empleados, la norma laboral no los asimila a una Cooperativa, motivo por el cual, para el caso de autos, cuando a un trabajador que efectúa aportes a un Fondo de Empleados le es embargado su salario o es ordenado por una Cooperativa retener algún porcentaje de éste, necesariamente habrá de verse afectado el porcentaje autorizado por el trabajador, con destino al Fondo de Empleados, no obstante en principio, ambas asociaciones estén reguladas por el Sector Solidario. No obstante lo anterior, esta posición privilegiada fue perdiendo terreno, primero con la expedición de la Ley 1391 de 2010, que modificó algunas disposiciones del Decreto Ley 1481 de 1989, referente a los Fondos de Empleados, incluyendo el artículo 55, estableció el orden de prelación en que se aplicarán las retenciones y entrega de dineros, cuando la misma persona natural o jurídica deba efectuar dos o más retenciones respecto del mismo trabajador, jubilado o pensionado, en favor de varias de las entidades solidarias titulares de este beneficio, y señaló que se establecerá a partir del principio general de que la primera en el tiempo será la primera en el derecho. Si bien el Decreto Ley 1481 de 1989 se refiere solo a los fondos de empleados, la modificación introducida en 2010 pone en el mismo nivel todas las entidades solidarias, tales como Cajas de Compensación Familiar, Fondos de Empleados, asociaciones mutuales y cooperativas, entre otros. El segundo evento que minó la posición de prelación de las obligaciones contraídas con las cooperativas en las deducciones salariales fue la expedición la Ley 1527 de 2012, por la cual se estableció el marco general de la

libranza definiéndola como “la autorización dada por el asalariado o pensionado, al empleador o entidad pagadora, según sea el caso, para que realice el descuento del salario, o pensión disponibles por el empleado o pensionado, con el objeto de que sean giradas a favor de las entidades operadoras para atender los productos, bienes y servicios objeto de libranza". La mencionada ley señaló que pueden constituir libranzas las personas jurídicas que cuentan con autorización legal para el manejo del ahorro del público o disponen de sus propios recursos o tienen mecanismos de financiamiento autorizados por la ley, lo que amplió la posibilidad a que esta figura pueda ser utilizada por instituciones financieras, y así mismo estableció que igual que se había establecido para las entidades solidarias, en las obligaciones sobre las cuales se constituye libranza se prioriza su atención en el orden en que fueron constituidas. En este orden de ideas, la prelación de la que gozaban las cooperativas se ha ido diluyendo, hasta el punto en que ya existe igualdad de condiciones para las obligaciones contraídas con ellas, con fondos de empleados y en general, cualquier obligación constituida por libranza sin importar la naturaleza de la entidad. Un análisis en el mismo sentido realizó la Confederación de Cooperativas de Colombia al estudiar las implicaciones de la Ley 1527 de 2012, en la cual señaló: Adicionalmente, es importante recordar que el artículo 9o de la Ley 1391 de 2010, por medio de la cual se modificó el Decreto Ley 1481 de 1989 (fondos de empleados), modificó lo dispuesto en el citado artículo 144 de la Ley 79 de 1988, como quiera que dispuso que el orden de prelación en que se aplicarán tas retenciones y

entrega de dineros, cuando la misma persona natural o jurídica deba efectuar dos o más retenciones respecto del mismo trabajador, jubilado o pensionado, en favor de varías de las entidades solidarías titulares de este beneficio, se establecerá a partir del principio general del derecho de que la primera en el tiempo será la primera en el derecho, es decir, el mismo principio que hoy recoge la Ley 1527 de 2012. [5] 2.3.4 Descuentos de Cuotas Sindicales El Código Sustantivo del Trabajo en su parte colectiva, más concretamente en su artículo 400, estableció la obligación de los empleadores de deducir y retener de los salarios de sus trabajadores las cuotas sindicales y ponerlas a disposición del sindicato. Dada la dificultad que se venía teniendo con el recaudo de las cuotas sindicales, et Gobierno reglamentó el artículo 400 del CST mediante el Decreto 2264 del 16 de Octubre de 2013, que en su artículo 1o dispone: ART. 1o–Con el fin de garantizar que las organizaciones sindicales puedan recaudar oportunamente las cuotas fijadas por la ley y los estatutos sindicales para su funcionamiento, el empleador tiene la obligación de: a) Efectuar sin excepción la deducción sobre los salarios de la cuota o cuotas sindicales y ponerlas a disposición del sindicato o sindicatos, cuando los trabajadores o empleados se encuentren afiliados a uno o varios sindicatos. (…) Ahora bien, refiriéndonos a la prelación de las deducciones salariales, se hace necesario definir el alcance de esta disposición en cuanto no permite poner de presente excepción alguna para no deducir la correspondiente cuota

sindical, lo que nos lleva a plantear un escenario donde exista un embargo del 50% del salario por una obligación alimentaria, lo que, al sumar la cuota sindical, implicaría que el trabajador reciba menos de la mitad de su salario, lo cual está prohibido. Por esta razón consideramos que si bien el Decreto no permite exceptuar el descuento de las cuotas, al hacer una ponderación de los derechos que pueden verse afectados, claramente se deben privilegiar los derechos protegidos por la pensión alimentaria, puesto que el mínimo vital prevalece sobre el derecho de asociación. En este orden de ideas, consideramos que este es el único escenario que primaria sobre la deducción de las cuotas sindicales.

3. CONCLUSIONES GENERALES - Al igual que para el sector privado, a los empleados del sector público se les pueden hacer deducciones y retenciones sobre su salario solo en unos casos específicos que son los descuentos legales tales como aportes a seguridad social, cuotas sindicales, cuotas de cooperativas y descuentos o deducciones por orden judicial, como es el caso de los embargos y descuentos autorizados por el trabajador. - Los embargos por obligaciones distintas a pensiones alimenticias solo son aplicables sobre la quinta parte del excedente del salario mínimo. - Salvo los embargos por alimentos que cubran el 50% del salario, las deducciones efectuadas por embargos no son excluyentes con las demás obligaciones deducibles permitidas. - Si bien por regla general las deducciones y descuentos no deben afectar el salario mínimo vital devengado, existen unas excepciones, como lo son el embargo por una pensión alimenticia, obligaciones con la cooperativa y obligaciones con otras entidades como fondos de empleados, cajas de compensación y entidades financieras bajo

una operación de libranza. - La prelación de descuentos, retenciones y deducciones del salario tendría en primer lugar las deducciones legales obligatorias tales como la retención en la fuente, si la hubiere, y el porcentaje que el trabajador cotiza para su seguridad social; tras esto vienen en orden los embargos por pensiones alimenticias, la deducción de las cuotas sindicales, los embargos por las demás obligaciones que existan; luego, las deducciones autorizadas por el trabajador mediante libranza, tales como las contraídas con cooperativas, fondos de empleados, cajas de compensación y demás obligaciones adquiridas bajo esa modalidad o descuento directo, para lo cual la prelación se satisfará aplicando el principio de “primero en el tiempo, primero en el derecho", y luego de ello las demás obligaciones civiles autorizadas.

4. RECOMENDACIONES PARA EL CASO CONCRETO Para el caso en concreto de la servidora pública que tiene el 50% de su salario embargado por una pensión alimenticia, le manifestamos que una vez que quede reducido este al 25%, sobre este porcentaje no pueden aplicarse los demás embargos, siendo la norma clara en que solo será embargable la quinta parte del excedente del salario mínimo, monto que sigue estando cubierto por el embargo de alimentos.

En este orden de ideas, una vez deducido lo correspondiente a los embargos judiciales y hasta la mitad del salario devengado, debe descontarse mensualmente la cuota sindical, y posteriormente descontar las obligaciones con las cooperativas, fondos de empleados y demás entidades solidarias y las obligaciones contraídas bajo libranza, privilegiando las que hubieren llegado primero, aplicando el principio de “primero en el tiempo, primero en el

derecho" y abonando a las nuevas solo en la medida en que las otras queden extinguidas. La Ley 79 de 1988 no establece como requisito para la prelación de las deducciones de las obligaciones con las cooperativas que sobre las mismas se decrete un embargo, solo que consten en libranzas, títulos ejecutivos o cualquier otro documento y que este haya sido aprobado por el trabajador. Los embargos por obligaciones civiles solo podrán ser aplicados una vez se levante el embargo por la pensión alimentaria o cuando la deducción de este equivalga a un porcentaje inferior a la quinta parte de lo que exceda el salario mínimo, caso este último en que el embargo se aplicará solo por la diferencia. Corresponde a la Dirección Regional revisar las conclusiones y recomendaciones emitidas en el presente concepto con el fin de confrontarlo con la situación particular de la servidora pública, teniendo en cuenta su asignación básica y el monto de las obligaciones por descontar o deducir. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la fundón asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaría e impartir tas directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto

987 de 2012. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Decreto Extraordinario 3135 de 1968 - Artículo 12

2. Decreto 1848 de 1969 - Artículos 93 a 96

3. Código de Procedimiento Civil - Artículo 558

4. Código Civil - Artículo 2494 y ss

5. Confederación de Cooperativas de Colombia - Flash Confecomunica No. 1356 - Análisis Ley 1527 de 2012

Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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