ICBF - Concepto 0000182 de 2012

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Inicio Documento Concepto 182 de 2012 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 182 DE 2012 (diciembre 4) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10200/62453 Bogotá, D. C. Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ASUNTO: La reserva en la adopción. De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del o Código Civil, 13 y ss. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6 , numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURIDICO ¿Cómo puede salvaguardarse el derecho a la intimidad de los padres adoptantes y de los adoptivos ante las

solicitudes de información de los padres o familiares biológicos del adoptivo, una vez se ha vencido el plazo de reserva de 20 años de que trata el artículo 75 de la Ley 1098 de 2006?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURIDICO Metodológicamente, estudiaremos 2.1 La adopción en Colombia, 2.2 la reserva en materia de adopciones y el derecho a la intimidad. 2.1 La adopción en Colombia La Convención sobre los Derechos del Niño establece que la adopción debe tener como principio orientador el interés superior de los niños, niñas y adolescentes dado su carácter primordial de medida de protección. Esta

[1] institución busca entonces la garantía del derecho del niño a tener una familia y a no ser separado de ella, en la que se le proporcione un ambiente de amor y cuidado para su desarrollo integral y armónico. En este sentido, el artículo 61 de la Ley 1098 de 2006 define la adopción como “….una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza”. En efecto, la adopción es una institución jurídica que bajo la suprema vigilancia del Estado tiene como fin fundamental garantizar a los menores de edad que se encuentran en situación de abandono, un hogar estable en donde puedan desarrollarse armónica e integralmente, y puedan establecer una verdadera familia con todos los derechos y deberes que ello comporta, así como ser asistidos y educados en un ambiente de bienestar y afecto. Los artículos 61 a 78, 107, 108 y 123 a 127 del Código de la Infancia y la Adolescencia - Ley 1098 de 2006

regulan la institución jurídica de la adopción; acorde con estas disposiciones no existe el derecho a adoptar, si [2] no el derecho fundamental del niño, niña o adolescente a tener una familia. De esta manera, la adopción es “principalmente y por excelencia, una medida de protección" {artículo 61) cuyos sujetos principales son los menores de edad. De acuerdo con lo anterior, es claro que la adopción por su carácter proteccionista, tiene como fin último garantizar los derechos de los niños que de acuerdo al contenido constitucional son prevalentes - artículo 44, Constitución Política asegurando siempre su interés superior. Es evidente entonces, que la adopción es un mecanismo que materializa el derecho de los niños a tener una familia y por lo tanto, los requisitos exigidos para adoptar están encaminados a garantizar su interés superior como sujetos de especial protección constitucional. En tal sentido, los niños tienen derecho a un desarrollo tanto físico como moral adecuados, que debe ser facilitado bien sea por los padres biológicos o por los adoptantes. De esta forma, aunque con la adopción surge parentesco civil y se ejercen algunos derechos fundamentales de los “nuevos" padres, su principal fin y objetivo es la protección prevalente de los derechos de los niños, ordenada en el artículo 44 de la Constitución Política. Esto ha llevado a la Corte Constitucional Colombiana a concluir que “dada su naturaleza eminentemente protectora, el proceso de adopción debe estar orientado ante todo por la búsqueda del interés superior del menor, el cual se debe aplicar como parámetro de interpretación de todas las normas aplicables”. [3] 2.2 La reserva en materia de adopción v el derecho a la intimidad El artículo 75 de la ley 1098 de 2006 indica que: Todos los documentos y actuaciones administrativas o

judiciales propios del proceso de adopción, serán reservados por el término de veinte (20) años a partir de la ejecutoria de la sentencia judicial. De ellos sólo se podré expedir copia de la solicitud que los adoptantes hicieren directamente, a través de su apoderado o del Defensor de Familia o del adoptivo que hubiere llegado a la mayoría de edad, la Procuraduría General de la Nación; el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de su Oficina de Control Interno Disciplinario, la Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura a través de su Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para efectos de investigaciones penales o disciplinarias a que hubiere lugar. PARÁGRAFO 1o, El adoptado, no obstante podrá acudir ante el Tribunal Superior correspondiente, mediante apoderado o asistido por el Defensor de Familia, según el caso, para solicitar que se ordene el levantamiento de la reserva y el acceso a la información. PARAGRAFO 2o. El funcionario que viole la reserva, permita el acceso o expida copia a personas no autorizadas, incurrirá en causal de mala conducta. A su turno, el artículo 76 ibídem contempla que: DERECHO DEL ADOPTADO A CONOCER FAMILIA Y ORIGEN, Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior; todo adoptado tiene derecho a conocer su origen y el carácter de su vínculo familiar. Los padres juzgarán el momento y las condiciones en que no resulte desfavorable para el niño, niña o adolescente conocer dicha información. La Ley 265 de 1996, por medio de la cual el Estado Colombiano aprobó el Convenio relativo a la Protección del

Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, establece: "Artículo 30. 1. Las autoridades competentes de un Estado contratante asegurarán la conservación de la información de la que dispongan relativa a los orígenes del niño, en particular la información respecto a la identidad de sus padres así como la historia médica del niño y de su familia. 2. Dichas autoridades asegurarán el acceso, con el debido asesoramiento, del niño o de su representante a esta información en la medida en que lo permita la ley de dicho Estado. Artículo 31. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 30, los datos personales que se obtengan o transmitan conforme al Convenio, en particular aquellos a los que se refieren los artículos 15 y 16, no podrán utilizarse para fines distintos de aquellos para los que se obtuvieron o transmitieron”. De acuerdo con los anteriores preceptos y a la Ley 1098 de 2006, el Estado tiene la obligación de garantizar el ejercicio de los derechos de los adoptivos en especial a su intimidad y dignidad, motivo por el cual, se estableció a través de la citada normatividad, las acciones que puedan adelantarse para levantar la reserva de los documentos y actuaciones de un proceso de adopción, así como la facultad para dicho propósito, la cual se encuentra exclusivamente en cabeza del adoptivo y excepcionalmente de la Procuraduría General de la Nación, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a través de su Oficina de Control Interno Disciplinario, la Fiscalía General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura a través de su Sala Jurisdiccional Disciplinaria, para efectos de investigaciones penales o disciplinarias a que hubiere lugar.

Sobre la reserva legal en los procesos de adopción, el ICBF a través de la Resolución 2310 de 2007 que aprobó el lineamiento técnico para programas de adopciones, estableció que: No es viable jurídicamente suministrar información a la familia biológica en relación con el desarrollo psicosocial del niño, o de la familia adoptiva, teniendo en cuenta que legalmente se rompe todo vínculo. Por lo anterior, y con el fin de dar cumplimiento a la orden legal de reserva de los procesos de adopción, el Director Regional del ICBF o de las instituciones autorizadas para desarrollar los programas de adopción, deberán disponer de todas las previsiones de seguridad que se requieran para proteger la información de la adopción de un niño, niña o adolescente. Sin embargo, luego de cumplir el término de 20 años previsto en el artículo 75 de la Ley de Infancia y Adolescencia, y al no haber reserva legal respecto al proceso de adopción, el ICBF deberá en cada caso ponderar los derechos constitucionales a la intimidad y a la información y así determinar la conveniencia de la entrega de los documentos que tengan que ver con las actuaciones administrativas y judiciales, teniendo en cuenta que la información del proceso de adopción le corresponde al ámbito privado de la familia adoptiva y del adoptivo. [4] Ahora bien, es preciso señalar que la familia biológica de una persona que fue adoptada, puede acudir al secretarlo de adopción de la regional ICBF que corresponda, para que éste actualice sus datos con el fin de que si el adoptivo (a) en algún momento quiere ubicarlos lo pueda hacer. En consonancia con lo descrito anteriormente, podemos decir que los adoptivos tienen el derecho a conocer su

familia biológica, y sus padres adoptivos tienen el deber de compartir la correspondiente información, claro está, teniendo en cuenta las condiciones específicas de cada niño, niña o adolescente y su edad. En éste orden de ideas, es preciso resaltar la importancia que en cada Regional ICBF se mantenga actualizada la información que suministre la familia biológica, la cual deberá permanecer en la historia de cada adoptivo y deberá hacer parte de la documentación, tal y como lo indica el lineamiento técnico para programa de adopciones, con el fin de que los adoptivos obtengan la información que requieran para conocer sus [5] antecedentes familiares y las circunstancias que rodearon su adopción.

3. CONCLUSIONES Primero: La adopción por su carácter proteccionista, es una institución jurídica que bajo la suprema vigilancia del Estado tiene como fin fundamental garantizar a los menores de edad que se encuentran en situación de abandono, un hogar estable en donde puedan desarrollarse armónica e integralmente, y puedan establecer una verdadera familia con todos los derechos y deberes que ello comporta, así como ser asistidos y educados en un ambiente de bienestar y afecto.

Segundo: El Estado tiene la obligación de garantizar el ejercicio de los derechos de los adoptivos en especial a su intimidad y dignidad.

[6] Tercero: Et artículo 75 de la Ley 1098 de 2006 establece una reserva legal del proceso de adopción por el término de 20 años, y se prevén (as acciones que se pueden adelantar para el levantamiento de la reserva de los documentos y actuaciones en un proceso de adopción.

Cuarto: Vencido el término de 20 años previsto en el artículo 75 de la Ley de Infancia y Adolescencia, contados a

partir de la ejecutoria de la sentencia de adopción, el ICBF deberá en cada caso ponderar los derechos constitucionales a la intimidad y a la información y así determinar la conveniencia de la entrega de los documentos que tengan que ver con las actuaciones administrativas y judiciales del proceso de adopción.

Quinto: La familia biológica de una persona que fue adoptada, puede acudir al secretario de adopción de la Regional ICBF que corresponda, para que éste actualice sus datos con el fin de que si el adoptivo (a) en algún momento quiere ubicarla lo pueda hacer.

Sexto: De conformidad con el artículo 76 de la Ley 1098 de 2006, Los adoptivos tienen el derecho a conocer su familia biológica, y sus padres adoptivos tienen el deber de compartir la correspondiente información, claro está, teniendo en cuenta las condiciones específicas de cada niño, niña o adolescente y su edad.

La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico; constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JORGE EDUARDO VALDERRAMA BELTRÁN

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Convención sobre los Derechos del Niño. Artículos 3.1, 20 y 21.

2. Normas vigentes que regulan la institución jurídica de la adopción: Constitución Política de Colombia. {Preámbulo, Arts. 5, 15, 28, 42, 44 y 45); La Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño, aprobada por et Estado Colombiana mediante la Ley 12 de 1991; El Convenio relativo a la Protección del Niño y a la

a cooperación en materia de Adopción Internacional, acogido en La Haya durante la 17 sesión de la Conferencia de Derecho Internacional privado, el 29 de mayo de 1993. fue adoptado como legislación interna entre otros países por Colombia mediante la Ley 265 de 1996; Convenio de la Haya suscrito el 5 de octubre de 1961, aprobado mediante la Ley 455 del 4 de agosto de 1998, al cual se adhirió Colombia el 31 de enero de 2001, en materia de “Apostille”; Los artículos 1, 2, 8, 9, 20-1, 22, 53-5, 61 a 78, 107, 108, 123 a 127 del Código de Infancia y Adolescencia - Ley 1098 de 2006-, regulan lo relacionado con el programa de adopciones. El ICBF como autoridad central en la materia de adopción es la entidad autorizada por la Ley para adelantar el Programa, dictar su lineamiento técnico y autorizar a las instituciones para que lo desarrollen. Con fundamento en lo dispuesto en el parágrafo del articulo 11 y en el artículo 62 de la ley 1098 de 2006 aprobó el Lineamiento Técnico Administrativo del Programa de Adopciones mediante la Resolución 3748 del 6 de septiembre de 2010.

3. Sentencia C-804 de 2009

4. Sentencia T-013-2006: “En circunstancias excepcionales, los derechos pueden verse enfrentados a oíros derechos o intereses constitucionales. En estos eventos, para asegurar su vigencia plena y garantizar una aplicación armónica de los mismos, primero el Legislador y luego los distintos operadores Jurídicos, tienen la carga de buscar conciliar tales derechos, de manera que sólo cuando ello no sea posible y se genere un conflicto

entre ellos, deban proceder a determinar las condiciones de prevalencia del uno sobre el otro a través de juicios de ponderación. A fin de promover la aplicación armónica e integral de los valores constitucionales, la mayoría de los derechos fundamentales se consagraron en disposiciones normativas que tienen una estructura lógica que admite dichas ponderaciones. La Constitución no consagró un sistema jerárquico entre sus normas, sino un modelo de preferencia relativa, condicionada a las circunstancias específicas de cada caso. La tarea de los distintos operadores jurídicos es, entonces, la de armonizar los distintos derechos y cuando ello no resude posible, la de definir las condiciones de precedencia de un derecho sobre otro”.

5. Resolución 2310 de 2007: Teniendo en cuenta la importancia que tiene para algunas personas buscar la familia, en algunos casos los padres biológicos dejan una carta a su hijo explicándoles las razones que dieron lugar a su separación, la que anexan a la historia y hace parte de la documentación. En ocasiones manifiestan su deseo de actualizar sus datos de contacto, los cuales deben ser registrados en el ICBF o institución autorizada, tantas veces como sea necesario, y conservados en un archivo creado para tal fin”.

6. Artículos 15 de la Constitución Política: Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. /En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y

demás garantías consagradas en la Constitución. ARTICULO 44 de la Constitución Política: Son derechos fundamentales de los niños; la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. / La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. / Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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