ICBF - Concepto 0000184 de 2014

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Inicio Documento Concepto 184 de 2014 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 184 DE 2014 (diciembre 29) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/

MEMORANDO

Bogotá, D.C.

PARA: Defensor de Familia Regional ICBF - Santander ASUNTO: Consulta remitida mediante correo electrónico sobre campaña publicitaria de la organización

ALDEAS INFANTILES SOS COLOMBIA.

De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o, numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la solicitud de concepto definitivo sobre el caso en cuestión, en

los términos que siguen:

1. PROBLEMA JURÍDICO ¿El Defensor de Familia puede autorizar que los niños que se encuentran declarados en adoptabilidad en las Aldeas Infantiles SOS participen en una campaña publicitaria?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Metodológicamente estudiaremos 2.1 El marco general de protección a favor de los niños, niñas y adolescentes y su interés superior; 2.2. La patria potestad y la representación legal 2.3 Obligaciones especiales de los medios de comunicación; 2.4 El caso en concreto. 2.1Marco general de protección a favor de los niños, niñas y adolescentes y su interés superior El ordenamiento jurídico colombiano acoge y desarrolla el principio de la protección integral en virtud del cual se establece un conjunto de derechos y garantías a favor de los niños, niñas y adolescentes, en tanto son sujetos de protección especial, con el fin de garantizar el ejercicio pleno de sus derechos.

Es así como el artículo 44 de la Constitución Política establece que son derechos fundamentales de los niños, los derechos a la vida, integridad física, salud, seguridad social, alimentación, entre otros; también, que sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás, y que es deber de la familia, la sociedad y el estado protegerlos contra toda forma de abandono, de violencia y de maltrato, entre las que se encuentran aquellas que afectan sus derechos a la intimidad y al buen nombre. En este mismo sentido, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada en nuestro país a través de la Ley 5 de 1992, dispone en su artículo 16 que “Ningún niño será objeto de injerencias

arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia su domicilio o su correspondencia ni de ataques a su honra y a su reputación”, y en consecuencia, “El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques." Por su parte, la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, adopta el principio de la protección integral como eje fundamental en función del cual se desarrolla el esquema de obligaciones a cargo de la familia, de la sociedad y del Estado, así como las garantías a favor de los niños, niñas y adolescentes, entre las que se encuentran aquellas encaminadas a garantizar el goce efectivo del derecho a la intimidad y el respeto de su dignidad humana. Sobre el principio de la protección integral y derecho a la intimidad, los artículos 7 y 33 señalan: “Artículo 7. Protección Integral. Se entiende por protección integral de los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos, la garantía y cumplimiento de los mismos, la prevención de su amenaza o vulneración y la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior. La protección integral se materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente asignación de recursos financieros, físicos y humanos. Artículo 33. Derecho a la intimidad. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la intimidad personal, mediante la protección contra toda injerencia arbitraria o ilegal en su vida privada, la de su familia, domicilio y correspondencia. Así mismo, serán protegidos contra toda conducta, acción o circunstancia que afecte su

dignidad. Como se puede ver, el derecho a la intimidad en el Código de la Infancia y la Adolescencia concuerda con lo dispuesto en el artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño, y, por otra parte, se puede advertir que el principio de la protección integral se encuentra íntimamente ligado al concepto del interés superior del niño, conforme al cual, sus derechos están llamados a prevalecer sobre los derechos de los demás, esta noción del interés superior del niño ha sido explicada por la Corte Constitucional de la siguiente manera: [1] “La más especializada doctrina coincide en señalar que el interés superior del menor se caracteriza por ser: (i) real, en cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus especiales aptitudes físicas y sicológicas, (ii) independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del menor; (iv) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el desarrollo integral y sano de la personalidad del menor”. Como lo indica la Corte Constitucional, el derecho a la intimidad se relaciona directamente con el concepto de la dignidad humana y conlleva necesariamente el derecho a que cierta información no se haga pública, ni sea suministrada a terceros. En efecto, el Tribunal Constitucional manifestó: “(…) este derecho, que se deduce de la dignidad humana y de la natural tendencia de toda persona a la libertad, a

la autonomía y a la auto conservación, protege el ámbito privado del individuo y de su familia como el núcleo humano más próximo. Uno y otra están en posición de reclamar una mínima consideración particular y pública a su interioridad, actitud que se traduce en abstención de conocimiento o injerencia en la esfera reservada que les corresponde y que está compuesta por asuntos, problemas, situaciones y circunstancias de su exclusivo interés. Esta no hace parte del dominio público y, por tanto, no debe ser materia de información suministrada a terceros, ni de la intervención o análisis de grupos humanos ajenos, ni de divulgaciones o publicaciones (….) Este terreno privado no puede ser invadido por los demás miembros de la comunidad a la que se integran la persona o familia, ni por el Estado. Aún dentro de la familia, cada uno de sus componentes tiene derecho a demandar de los demás el respeto a su identidad y privacidad persona”.<sic> [2] De manera más precisa, la jurisprudencia constitucional ha definido cinco principios conforme a los cuales se [3] sustenta la protección del derecho a la intimidad, en lo que tiene que ver con el tratamiento de la información personal de la que es titular cualquier ciudadano. Son los siguientes:

1. Principio de libertad. Los datos personales solo pueden ser registrados o divulgados con el consentimiento libre, previo, expreso o tácito del titular, a menos que el ordenamiento jurídico le imponga la obligación de relevar dicha información, en aras de cumplir un objetivo constitucionalmente legítimo.

2. Principio de finalidad. Consiste en someter la recopilación y divulgación de datos, a la realización de una finalidad constitucionalmente legítima, lo que impide obligar a los ciudadanos a revelar datos íntimos de su vida

personal, sin un soporte que, por ejemplo legitime la cesión de parte de su información personal en beneficio de la comunidad.

3. Principio de necesidad. La información personal que deba ser objeto de divulgación, se limita estrechamente a aquella que guarda relación de conexión con la finalidad pretendida mediante su revelación.

4. Principio de veracidad. Exige que los datos personales que se puedan divulgar correspondan a situaciones reales, y por lo mismo, se encuentra prohibida la divulgación de datos falsos o erróneos.

5. Principio de integridad. La información que sea objeto de divulgación debe suministrarse de manera completa, impidiendo que se registre y divulgue datos parciales, incompletos o fraccionados.

Cuando se difunde información de carácter privado sin el consentimiento del titular, o cuando se hace sin que se encuentre justificado por un fin constitucionalmente válido, se incurre en una violación del derecho a la intimidad; eventualmente, si dicha información además contiene imputaciones deshonrosas, que tienen capacidad de desmejorar la estima social de la cual goza, se vulnera también el derecho al buen nombre. [4] Ahora bien, la legalidad o ilegalidad de esta injerencia debe ser calificada en cada caso concreto de acuerdo con las reglas que define el propio ordenamiento jurídico, para el caso de los niños, niñas y adolescentes son aplicables las contenidas en el artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia en donde se imponen algunas restricciones al ejercicio del derecho a la libertad de expresión, con el fin de proteger el derecho a la intimidad de los niños, como se verá más adelante. Así las cosas, de acuerdo con el principio de la protección integral, la familia, la sociedad y el Estado tienen la

obligación de proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes contra toda injerencia ilegal en su intimidad que pueda afectar su honra y reputación, y por ende, su derecho al buen nombre, relacionado directamente con el respeto de su dignidad humana, y, en ese sentido, en caso de que haya conflicto con otros derechos que se encuentren en cabeza de terceros, como el derecho a la libertad de expresión, debe darse aplicación al principio que consagra la prevalencia del interés superior del niño. Así mismo, la prevalencia del interés superior del niño, frente al ejercicio del derecho a la información y libertad de expresión, puede evaluarse de conformidad con dos criterios que se complementan; por una parte, los principios de la libertad, finalidad, necesidad, veracidad e integridad, que delimitan el alcance del derecho a la intimidad, y por otra, los límites concretos impuestos a la libertad de expresión en el artículo 47 de la Ley 1098 de 2006, ley de Infancia y Adolescencia. 2.2. La Patria Potestad y la Representación Legal Según el artículo 288 del Código Civil, la patria potestad “es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padre sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone”. A su vez, el artículo 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia complementa la institución jurídica de la patria potestad establecida en el Código Civil, consagrando la responsabilidad parental, compartida y solidaria, en la que se condensan las obligaciones de los padres inherentes a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación, y proscribe todo acto de

violencia física o psicológica en el ejercicio de esa responsabilidad o los “…actos que impidan el ejercicio de sus derechos”. Frente al tema de la patria potestad, la Corte Constitucional en sentencia C-1003/07 manifestó: [5] “En armonía con la citada disposición, esta corporación ha considerado que la patria potestad, mejor denominada potestad parental, tiene la función especialísima de garantizar el cumplimiento de los deberes de los padres mediante el ejercicio de determinados derechos sobre la persona de sus hijos (permiso para salir del país, representación del menor, etc.) y sobre sus bienes (usufructo legal y administración del patrimonio). Igualmente ha considerado, que el ejercicio de la potestad parental tiene como finalidad el bienestar emocional y material de los menores no emancipados y en consecuencia, el incumplimiento de los deberes de los padres puede conducir a su pérdida o suspensión. En efecto, la patria potestad hace referencia a un régimen paterno-filial de protección del hijo menor no emancipado, en cabeza de sus padres, que no deriva del matrimonio de éstos pues surge por ministerio de la ley independientemente a la existencia de dicho vínculo”. En efecto, enuncia como características de la Patria Potestad las siguientes: - “Se aplica exclusivamente como un régimen de protección a hijos menores no emancipados. - Es obligatoria e irrenunciable pues los padres tienen la patria potestad, salvo que la ley los prive de ella o los excluya de su ejercicio. - Es personal e intransmisible porque son los padres quienes deberán ejercerla a no ser que la misma ley los excluya de su ejercicio. - Es indisponible, porque el ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado ni

extinguido por la propia voluntad privada sino en los casos en que la misma ley lo permita. - Constituye una labor gratuita, porque es un deber de los padres. - La patria potestad debe ser ejercida personalmente por el padre o por la madre”. Sin embargo, cuando cualquiera de los padres incurre en alguna de las causales que ha erigido el legislador como motivos para suspenderles o privarles del ejercicio de tales derechos, el juzgador puede dejar su ejercicio en el padre que no ha dado lugar a los hechos, o designar un guardador al niño, niña o adolescente cuando ambos progenitores han incurrido en las conductas que ameriten la suspensión o privación de los mencionados derechos. Ahora bien, respecto a la representación legal, es preciso señalar que esta surge como figura jurídica ante la imposibilidad de que todos puedan ejercer directamente derechos o deberes y que requieren de un representante que realice actos jurídicos en su nombre como si hubieran sido realizados directamente. Cuando un niño, niña o adolescente ha sido declarado en adoptabilidad, sus padres también pierden los derechos de patria potestad, quedando claro que el cuidado y la protección integral de estos menores de edad le corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, hasta tanto no se les asigne una familia, motivo por el cual, el ICBF a través del Defensor de Familia que tenga asignado el caso, ejercerá la representación legal de estos niños, niñas o adolescentes. 2.3 Obligaciones especiales de los medios de comunicación Los medios de comunicación desarrollan un servicio público sujeto a reserva, control y regulación del Estado, [6] que propende por la difusión de los valores humanos, la promoción y respeto de las garantías, deberes y derechos

fundamentales, con base en los principios de respeto a la honra, el buen nombre, la intimidad de las personas y [7] los derechos y libertades reconocidos en la Constitución, la protección de la juventud, la infancia y la familia. [8] [9] Ahora bien como se mencionó anteriormente, el artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 impone obligaciones especiales a los medios de comunicación con el fin de que estos contribuyan, a través del ejercicio de las actividades que les son propias, a promover la protección y garantía efectiva de los derechos de los niños. No obstante, es importante resaltar previamente que estas obligaciones especiales no deben valorarse o interpretarse de manera aislada, sino de forma armónica con el principio de corresponsabilidad y con las demás obligaciones que están a cargo de la sociedad en su conjunto para contribuir a los fines propios de la protección integral. En cuanto a lo primero, el artículo 10 define el principio de corresponsabilidad de la siguiente manera: “Artículo 10. Corresponsabilidad. Para los efectos de este Código, se entiende por corresponsabilidad, la concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. La familia, la sociedad y el Estado son corresponsables en su atención, cuidado y protección. La corresponsabilidad y la concurrencia aplican en la relación que se establece entre todos los sectores e instituciones del Estado”. (…) En segundo lugar, el artículo 40 ibídem señala las obligaciones de la sociedad de la siguiente forma: “Artículo 40. Obligaciones de la sociedad. En cumplimiento de los principios de corresponsabilidad y solidaridad, las organizaciones de la sociedad civil, las asociaciones, las empresas, el comercio organizado, los

gremios económicos y demás personas jurídicas, así como las personas naturales, tienen la obligación y la responsabilidad de tomar parte activa en el logro de la vigencia efectiva de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes. En este sentido deberán:

1. Conocer, respetar y promover estos derechos y su carácter prevalente.

2. Responder con acciones que procuran la protección inmediata ante situaciones que amenacen o menoscaben estos derechos.

3. Participar activamente en la formulación, gestión, evaluación, seguimiento y control de las políticas públicas relacionadas con la infancia y la adolescencia.

4. Dar aviso o denunciar por cualquier medio, los delitos o las acciones que los vulneren o amenacen.

5. Colaborar con las autoridades en la aplicación de las disposiciones de la presente ley.

6. Las demás acciones que sean necesarias para asegurar el ejercicio de los derechos de los niños, niñas y los adolescentes”.

Así las cosas, si bien los medios de comunicación gozan del derecho fundamental a la libertad de expresión consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política, no es menos cierto que en su calidad de empresa y de personas jurídicas, hacen parte de ese grupo de actores que deben concurrir con la familia y el Estado para garantizar, respetar y promover los derechos de los niños, colaborando con las autoridades en la aplicación de la Ley de Infancia y Adolescencia. En desarrollo de ello, y dada la importancia de la labor que cumple, el artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 ha señalado algunas obligaciones especiales a su cargo, de la siguiente manera: “Artículo 47. Responsabilidades especiales de los medios de comunicación. Los medios de comunicación, en

el ejercicio de la autonomía y demás derechos deberán:

1. Promover, mediante la difusión de información, los derechos y libertades de los niños, las niñas y los adolescentes, así como su bienestar social y su salid física y mental.

2. El respeto por la libertad de expresión y del derecho a la información de los niños, las niñas y los adolescentes.

3. Adoptar políticas para la difusión de información sobre niños, niñas y adolescentes en las cuales se tenga presente el carácter prevalente de sus derechos.

4. Promover la divulgación de información que permita la localización de los padres o personas responsables de niños, niñas o adolescentes cuando por cualquier causa se encuentren separados de ellos, se hayan extraviado o sean solicitados por las autoridades competentes.

5. Abstenerse de trasmitir mensajes discriminados contra la infancia y la adolescencia.

6. Abstenerse de realizar trasmisiones o publicaciones que atenten contra la integridad moral, psíquica o física de los menores que inciten a la violencia, que hagan apología de hechos delictivos o contravenciones, o que contengan descripciones morbosas o pornográficas.

7. Abstenerse de trasmitir por televisión publicidad de cigarrillos y alcohol en horarios catalogados como franja infantil por el organismo competente.

8. Abstenerse de entrevistar, dar el nombre, divulgar datos que identifiquen o que puedan conducir a la identificación de niños, niñas y adolescentes que hayan sido víctimas, autores o testigos de hechos delictivos, salvo cuando sea necesario para garantizar el derecho a establecer la identidad del niño o adolescente víctima del delito, o la de su familia si esta fuere desconocida. En cualquier otra circunstancia, será necesaria la autorización

de los padres o, en su defecto, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Parágrafo. Los medios de comunicación serán responsables por la violación de las disposiciones previstas en este artículo. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar podrá hacerse parte en los procesos que por tales violaciones se adelanten contra los medios”. De acuerdo a lo anterior, las limitaciones contenidas en el citado artículo, especialmente en los numerales 5, 6, 7 y 8, atienden a criterios constitucionales con el propósito de garantizar los intereses de los niños, niñas y adolescentes, estando señalados con claridad, precisión y de manera previa a una norma. Así, no se configura una vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión, sino que se regula un punto específico, esto es, la forma de ejercer adecuadamente dicho derecho respecto de contenidos concretos que se consideran contrarios a los intereses y derechos de los niños, niñas y adolescentes, para proteger su identidad e intimidad. 2.4 El caso en concreto Teniendo en cuenta lo anteriormente analizado, y de acuerdo al caso que se consulta respecto a que se está adelantando una campaña publicitaria de la organización Aldeas Infantiles SOS de Colombia con niños, niñas y adolescentes declarados en adoptabilidad, es preciso señalar que será el Defensor de Familia competente quien ostenta la representación legal de estos menores de edad, quien deberá analizar si dicha campaña publicitaria no vulnera los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, y da cumplimiento a lo normado en el artículo 47 de la Ley de Infancia y Adolescencia, disponiendo si lo considera viable, la correspondiente autorización. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para

[10] particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1447 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Sentencia T-408 de 1995 M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz

2. Sentencia T-261 de 1995

3. Corte Constitucional. Sentencia C-640 de 2010 M. P. Mauricio González Cuervo.

4. El buen nombre ha ido comprendido en la doctrina y en la jurisprudencia constitucional como la reputación o fama de una persona, esto es, como el concepto que el conglomerado social se forma de ella. El buen nombre se erige en derecho fundamental de las personas y constituye uno de los elementos más valiosos dentro del patrimonio moral y social, a la vez que un factor intrínseco de la dignidad humana. En efecto, esta Corporación ha precisado que el derecho al buen nombre se encuentra ligado a los actos que realice una persona, de manera que a través de estos, el conglomerado social se forma un juicio de valor sobre la real dimensión de bondades,

virtudes y defectos del individuo”. (subrayado fuera de texto). Corte Constitucional Sentencia T-129 de 2010. M.

P. Juan Carlos Henao Pérez.

5. Corte Constitucional, sentencia C-1003/07, Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 1 (parcial) del artículo 315 del Código Civil. M. P. Clara Inés Vargas Hernández

6. Art. 1 Ley 182 de 1995

7. Art. 2. Ley 182 de 1995

8. Art. 15 Constitución Política

9. Art. 2 Literal e), Ley 182 de 1995

10. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien

puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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