ICBF - Concepto 000132a de 2017

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CONCEPTO 132 A DE 2017

(Noviembre 2) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

MEMORANDO

Para: XXXX XXXXX XXXXX XXXX Directora Regional ICBF Caldas Asunto: Concepto firma convenio de interoperabilidad Dirección Regional de Salud de Caldas De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, en atención a la solicitud de concepto jurídico presentada por la Dirección Regional ICBF Caldas, esta Oficina Asesora Jurídica emite concepto sobre la firma de un convenio de intercambio de información, el cual se enfocará en los aspectos relacionados con la

Interoperabilidad. Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del Código Civil, 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, y numeral 4o del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos:

1. PROBLEMAS JURÍDICOS ¿Cuál es el mecanismo idóneo para interoperar datos con otra entidad pública?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para el estudio del objeto de la consulta, es preciso analizar: (I) Deber de intercambio de información e interoperabilidad; (II) Datos personales y tratamiento de datos de niños, niñas y adolescentes; (III) Recomendaciones para la interoperabilidad en el caso concreto. 2.1 MARCO NORMATIVO APLICABLE Artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, Ley 489 de 1998, Ordenanza 446 de 2002 (Caldas), Ley 962 de 2005, Decreto 235 de 2010 modificado por el Decreto 2280 de 2010, Ley 1581 de 2012, Ley 1753 de 2015, Decreto 1074 de 2015. 2.2. ANTECEDENTES En el Departamento de Caldas se creó mediante el Decreto 062 del 4 de abril de 2017, la Mesa Departamental Intersectorial de Atención Primaria Social, como mecanismo de intervención social que permite, entre otras cosas, articulación de inversión, focalización de gasto público, enfoque territorial y definición de políticas transversales.

Dentro del citado mecanismo, se encuentra el Sistema de Información "Observatorio Social", el cual cruza información diagnostica aportada por diferentes instituciones que hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar - SNBF-, existiendo una invitación al ICBF por parte de la Dirección Territorial de Salud, para

compartir información en dicho observatorio. La Dirección Regional ICBF Caldas, mediante memorando E-2017-545381-0101 del 23 de octubre de 2017 solicita a la Dirección de Primera Infancia concepto sobre la viabilidad de suscribir un convenio para el efecto, solicitud de la cual se dio traslado a la Oficina Asesora Jurídica. En consecuencia, la Oficina Asesora Jurídica emitirá concepto enfocado a la interoperabilidad, los aspectos a tener en cuenta en el intercambio de.información y los mecanismos existentes para ello, haciendo la salvedad que sobre los aspectos contractuales particulares, el competente para pronunciarse es la Dirección de Contratación. ANÁLISIS JURÍDICO 2.3.1. Deber de intercambio de información e interoperabilidad Debemos iniciar señalando que de conformidad con el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, y que atendiendo a lo establecido en el artículo 113 de la Constitución Política de Colombia, los distintos órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines, lo que constituye el principio de colaboración, entre las autoridades administrativas competentes recogido posteriormente por el artículo 6o de la Ley 489 de 1998, con el objetivo de garantizar la armonía en el ejercicio de sus funciones y lograr los fines y cometidos estatales. Con fundamento en el precitado principio constitucional, la Ley 962 de 2005 sobre racionalización de trámites

estableció en su artículo 14 al modificar el artículo 16 del Decreto Ley 2150 de 1995 que cuando las entidades de la Administración Pública requieran comprobar la existencia de alguna circunstancia necesaria para la solución de un procedimiento o petición de los particulares que obre en otra entidad pública, procederá a solicitar a la entidad el envío de dicha información, permitiéndose, el intercambio de información entre distintas entidades oficiales, en aplicación del principio de colaboración. En los años más recientes se puede observar el paso de la posibilidad de intercambiar información entre entidades públicas como se señalaba anteriormente, a ser ahora un deber u obligación de acuerdo al artículo 159 de la Ley 1753 de 2015, que modifica el artículo 227 de la Ley 1450 de 2011, que dispone: Para el desarrollo de los planes, programas y proyectos incluidos en el Plan Nacional de Desarrollo y en general para el ejercicio de las funciones públicas, las entidades públicas y los particulares que ejerzan funciones públicas, pondrán a disposición de las entidades públicas que así lo soliciten, la información que generen, obtengan, adquieran o controlen y administren, en cumplimiento y ejercicio de su objeto misional. El uso y reutilización de esta información deberá garantizar la observancia de los principios y normas de protección de datos personales, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 1581 de 2012 y 1712 de 2014, así como las demás normas que regulan la materia. (…) Es en este punto donde cobra mayor relevancia los avances que cada una de las entidades públicas ha venido realizando dentro de la estrategia de Gobierno en Línea, procurando la integración de las tecnologías en el

intercambio de información, lo que es conocido como interoperabilidad, que en una definición clásica se refiere a la habilidad de dos o más sistemas o componentes de intercambiar y utilizar información. Es así entonces que en desarrollo de la obligación de intercambio de información, debe propenderse la Interoperabilidad de sistemas de información, pudiendo las entidades públicas conforme a lo dispuesto en el Decreto 235 de 2010 modificado por el Decreto 2280 de 2010, emplear el mecanismo que consideren idóneo para el efecto, tales como cronograma de entrega, plan de trabajo, protocolo o acuerdo, entre otros. Para definir el mecanismo idóneo, es necesario analizar qué tipo de información se encuentra en las variables a intercambiar, debiendo ser más riguroso cuando la misma involucre datos personales dé niños, niñas y adolescentes o datos sensibles. 2.3.2. Datos personales y tratamiento de datos de niños, niñas y adolescentes La Ley 1581 de 2012 define los datos personales como "cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinares", los cuales, de conformidad con la Corte [1] Constitucional, deben reunir las siguientes características: i) Estar referido a aspectos exclusivos y propios de una persona natural, ii) permitir identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otros datos; iii) su propiedad reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita, y iv) su tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a su captación, administración y divulgación. Teniendo en cuenta la anterior definición, deben evaluarse las variables a intercambiar para determinar si

cumplen los requisitos; en el caso analizado, las mismas incluyen entre otros, datos como dirección, fecha de nacimiento, valoración antropométrica, vacunación, controles de crecimiento, discapacidad, datos que no solo tienen el carácter de personales, sino que incluyen datos sensibles y en su mayor parte, sus titulares son niños y niñas. Con la expedición de la ley estatutaria 1581 de 2012, se establecieron las disposiciones generales para la protección de datos personales recolectados en bases de datos o archivos, señalando en su artículo 5o que los datos sensibles “...son aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos, prohibiéndose en el artículo 6o, su tratamiento, salvo contadas excepciones. Así mismo, la precitada ley dispone en su artículo 7o que los derechos de los niños, niñas y adolescentes para el tratamiento de datos “asegurar el respeto a los derechos prevalentes de los niños, niñas y adolescentes. Queda proscrito el tratamiento de datos personales de niños, niñas y adolescentes, salvo aquellos datos que sean de naturaleza pública": Prohibición que fue matizada por la Corte Constitucional en la sentencia C-781-11 señalando que “En este mismo sentido, debe interpretarse la expresión "naturaleza pública", es decir, el

tratamiento de los datos personales de los menores de 18 años, al margen de su naturaleza, pueden ser objeto de tratamiento siempre y cuando el fin que se persiga con dicho tratamiento responda al interés superior de los [2] niños, las niñas y adolescentes y se asegure sin excepción alguna el respeto de sus derechos prevalentes”. Como se puede observar, por regla general los datos personales y más aún aquellos que tengan la naturaleza de sensibles o pertenezcan a niños, niñas o adolescentes, se rigen por el principio de confidencialidad, por el cual “…Todas las personas que intervengan en el tratamiento de datos personales que no tengan la naturaleza de públicos están obligadas a garantizar la reserva de la información, inclusive después de finalizada su relación con alguna de las labores que comprende el Tratamiento, pudiendo sólo realizar suministro o comunicación de datos personales cuando ello corresponda al desarrollo de las actividades autorizadas en la presente ley y en los términos de la misma". La anterior regla encuentra su excepción en la misma ley estatutaria 1581 de 2012, que en el literal a) de su artículo 10, exceptúa de autorización para el tratamiento de datos en el evento en que la Información sea requerida por una entidad pública o administrativa en el ejercicio de sus funciones legales, al igual que consagra en el artículo 13 la autorización a las entidades públicas para transferir o transmitir la información que reposa en sus bases de datos, siempre que lo soliciten en ejercicio de sus funciones. En consecuencia, es viable que en los intercambios de información que se realizan con entidades públicas se puedan incluir datos personales, siempre y cuando los mismos sean necesarios para el ejercicio de las funciones

de fas entidades receptoras, y que, tratándose de datos de niños, niñas y adolescentes, de acuerdo al artículo 2.2.2.25.2.9 del Decreto 1074 de 2015, su tratamiento responda y respete su interés superior y se asegure el respeto de sus derechos fundamentales. 2.3.3. Recomendaciones para la interoperabilidad en el caso concreto Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas que permiten y regulan el intercambio de información entre entidades públicas, corresponde si en el caso consultado se presentan las características para suscribir un acuerdo o convenio de intercambio de información. La Dirección Territorial de Salud de Caldas es una entidad descentralizada, creada bajo la Ordenanza 446 de abril 29 de 2002, por medio del cual se transforma la Unidad Administrativa Especial denominada Dirección Seccional de Salud en Dirección Territorial Salud de Caldas, que tiene entre sus funciones el adoptar, implementar, administrar y coordinar la operación del Sistema Integral de Información en Salud. En este orden de ideas, teniendo en cuenta la naturaleza pública de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, la necesidad de la información para articular su sistema de coordinación de salud, y que la información obtenida es tendiente a garantizar los derechos en salud de los niños, niñas y adolescentes, se considera viable tener interoperabilidad con dicha entidad en el marco del Observatorio de Salud, para lo cual, deben tenerse en cuenta las siguientes recomendaciones:

1. Todas las solicitudes de Interoperabilidad deben ser remitidas a la Dirección de Planeación y Control de Gestión, desde dónde se liderará como fuente de la información del ICBF, que variables se pueden suministrar y la forma de hacerlo.

2. Al involucrar datos personales, la interoperabilidad debe ser formalizada a través de un documento.

3. Dependiendo de las obligaciones a convenir, será la Dirección de Contratación la que determine, la naturaleza del mecanismo de formalización, ya sea un acuerdo, un convenio interadministrativo u otro.

4. El documento de formalización de la interoperabilidad debe contener por lo menos la manifestación que la información solo será utilizada para el cumplimiento de los fines legales de cada entidad, la obligación de cumplir a los deberes consagrados en los artículos 17 y 18 de la Ley 1581 de 2012, en especial los relacionados con el (i) Salvaguardar la seguridad de la información suministrada; (ii) Notificar a la otra parte las situaciones que puedan afectar la integridad, confidencialidad y/o disponibilidad, del intercambio de información; y (iii) Guardar la confidencialidad respecto del tratamiento de los datos personales privados y sensibles contenidos en el intercambio de información de acuerdo con lo exigido por la ley y sus decretos reglamentarios, y sanciones por el incumplimiento que permita una fuga de información o un uso no autorizada.

5. La Dirección de Planeación y Control de Gestión y la Dirección de Información y Tecnología de acuerdo a sus competencias, en coordinación con la Dirección Territorial de Salud dé Caldas, serán los encargados de definir el anexo o protocolo técnico de los datos a Intercambiar.

6. Debe verificarse con la Entidad Territorial, quienes tendrán acceso a la información del Observatorio de Salud, la cual no debe estar publicada o disponible librementesalvo que se trate de información pública o datos estadísticos.

3. CONCLUSIONES - De conformidad con la Ley 1753 de 2015 y el principio constitucional de colaboración armónica, existe la

obligación de compartir información entre entidades públicas cuando esta sea requerida. - Tratándose de información que involucre datos personales, es posible compartirla entre entidades públicas sin autorización de su titular, siempre y cuando se requiera para el cumplimiento de sus funciones legales, y además, en los casos de datos de niños, niñas y adolescentes, se garantice su interés superior y el respeto a sus derechos. - Igualmente, en los casos que involucran datos personales, la interoperabilidad debe formalizarse a través de un documento que garantice el uso adecuado de la Información, su seguridad y las condiciones en que puede ser utilizada. - Teniendo en cuenta la naturaleza y funciones de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, es viable intercambiar información siempre y cuando solo sea utilizada para el cumplimiento de sus funciones y se garantice su no circulación con terceras personas. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con lo establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012.

Cordial saludo,

LUZ KARIME FRNANDEZ CASTILO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL

1. Corte Constitucional - Sentencia C-748 del 6 de octubre de 2011 - M.P. Jorge Ignacio Pretelt

2. Ver, Corle Constitucional. Sentencia de Constitucionalidad C-781-11. M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

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