ICBF - Concepto 0018657 de 2011

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Inicio Documento Concepto 18567 de 2011 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 18657 DE 2011 (mayo 9) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10200/003891 Bogotá D.C., Doctora

XXXXXXXXXXXXX

Ciudad.

ASUNTO: Comunicación radicada con el No. 003891 del 1 abril de 2011

Con el objeto de dar respuesta a la solicitud planteada en la comunicación del asunto, relacionada con el trámite que debe seguirse para el proceso de custodia y cuidado personal de un niño cuando sus padres se encuentran privados de la libertad, nos permitimos hacer las siguientes precisiones:

1. CONSULTA La solicitante plantea varios interrogantes: ¿Ante quién o qué entidad debe el papá o mamá (interno) adelantar el trámite para la tenencia legal de su hijo con un familiar o conocido? y la figura de la tenencia ¿de qué manera

incide sobre la patria potestad de los padres sobre sus hijos?, ¿es necesario adelantar este trámite? o ¿hay algún otro mecanismo más sencillo pero que genere seguridad tanto al niño como al padre o madre interno?

2. ANÁLISIS JURÍDICO El Código de la Infancia y la Adolescencia establece que los niños tienen derecho a que sus padres, en forma permanente y solidaria, asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, además de sus representantes legales (Artículo 23).

Igualmente, el Código Civil establece que toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos (Artículo 253). A su vez el artículo 254 del Código Civil se refiere al cuidado de los hijos por terceros, e indica que el juez podrá, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. En la elección de estas personas se prefiere a los consanguíneos más próximos, y sobre todo a los ascendientes legítimos. En caso de hijos extramatrimoniales cuyos padres no convivan bajo el mismo techo, el cuidado lo tiene el padre que conviva con el menor de edad, y en los casos de divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos, unión marital de hecho o suspensión de la patria potestad, el juez tiene la facultad de confiar el cuidado de los

hijos a uno de los padres o al pariente más próximo, según le convenga al niño o niña. En tales casos, la custodia se puede fijar por medio de: i) Conciliación entre las partes (Artículo 31 Ley 640 de 2001 y artículo 3 Decreto 4840 de 2007) ii) Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos y iii) Proceso Verbal Sumario ante el Juez de Familia. Cuando se trata de conciliación, la ley autoriza el trámite a los conciliadores de los centros de conciliación, a los Defensores y Comisarios de Familia, a los Delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, a los agentes del Ministerio Público y a los notarios. En el caso del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, ¡a competencia corresponde en principio al Defensor de Familia, en subsidio al Comisario de Familia y en ausencia de éste al Inspector de Policía. Es preciso indicar que la ley no consagra causales para la custodia y cuidado personal, como sí lo hace en el caso de suspensión y pérdida de la patria potestad, razón por la cual la decisión se toma de conformidad con las circunstancias de cada caso en concreto y previa valoración del acervo probatorio allegado al proceso, en el cual se verifica qué es lo que más conviene al niño, niña o adolescente y cuál de los progenitores ofrece las mejores garantías para su desarrollo y protección integral. De otra parte, las decisiones que se adopten relacionadas con la familia no hacen tránsito a cosa juzgada material, por lo cual pueden ser revisadas cada vez que las circunstancias en que se sustentaron se vean modificadas, en

atención al carácter dinámico de las relaciones familiares. Sobre este punto la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: La naturaleza especial de las decisiones que se adoptan sobre tenencia y cuidado de los hijos, por que, sea cual fuere el proceso donde se adopten, bien el de separación de cuerpos, de divorcio, de nulidad o el referido a dicha materia, la decisión que allí se tome no hace tránsito a cosa juzgada material y, por lo tanto, las decisiones sobre el derecho de tenencia y cuidado de los hijos no se tornan definitivas; lo que permite que tales decisiones puedan ser revisadas posteriormente en el mismo proceso de tenencia y cuidado donde se adoptó, o en posterior que la ley autorice, cuando el cambio de las circunstancias iniciales así lo aconsejen. En materia de patria potestad el artículo 288 del Código Civil, indica "La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Corresponde a los padres, conjuntamente, el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos legítimos. A falta de uno de los padres, la ejercerá el otro. [1] La patria potestad es una institución de orden público, irrenunciable, imprescriptible, intransferible y temporal. Es por eso una institución de interés social, como lo es todo lo establecido en bien de la familia, no quedando, pues, a la voluntad privada de los titulares ejercitar los derechos, sino que el legislador imperativamente ordena ejercerlos. Los padres son los titulares. Por otra parte, el Código de la Infancia y la Adolescencia consagra que la responsabilidad parental es un

complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil, lo que implica la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse de que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos (Artículo 14). La solicitud de custodia o cuidado personal puede tramitarse ante el Notario o Defensor de Familia; lo que no ocurre con la Patria Potestad, que, como se señaló, no puede cederse o transmitirse, por cuanto es la ley quien la otorga, suspende o priva. Se hace imperativo mencionar que el ejercicio de la custodia y cuidado personal frente a un niño, niña o adolescente no habilita a quien la tenga para ejercer las atribuciones que configura la patria potestad y, adicionalmente, no sustrae a los padres de las obligaciones para con los hijos contempladas por ley.

3. CONCLUSION La custodia y cuidado personal es una función distinta de los poderes o facultades que configuran la Patria Potestad, encaminados éstos a que aquella función se cumpla por los padres; puede ser atribuida por el Defensor de Familia en forma provisional a un pariente del niño, niña o adolescente de los indicados en el artículo 61 del Código Civil ; igualmente puede ser otorgada por los padres a un pariente cercano ante autoridad competente

[2] por razones de carácter laboral o circunstancias personales de carácter especial. Las decisiones que se adopten en el Proceso de Custodia o Cuidado personal no hacen tránsito a cosa juzgada

material, por lo cual pueden ser revisadas cada vez que las circunstancias en que se sustentaron se vean modificadas. En el caso bajo examen, una vez que los padres cumplan lo ordenado en la sentencia, pueden recuperar la custodia de su hijo o hija. Para finalizar, es pertinente indicar que el numeral 9 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006 establece que los Defensores de Familia deben tramitar las solicitudes de Custodia o Cuidado Personal que se presenten. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico, constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil, y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

HEIDY YOBANNA MORENO MORENO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

1. Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, Sentencia diciembre 1o de 1995, Expediente 5504, Magistrado

Ponente Pedro Lafont Pianetta.

2. Código Civil, artículo 61. Orden En La Citación De Parientes. En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderá que debe oírse a las personas que van a expresarse y en el orden que sigue: 1. Los descendientes 2. Los ascendientes a falta de descendientes 3. El padre y la madre naturales que hayan reconocido voluntariamente al hijo, o éste a falta de descendientes o ascendientes 4. El padre y la madre adoptantes, o el hijo adoptivo, a falta de parientes de los números 1o, 2o y 3o. 5. Los colaterales hasta el sexto

grado, a falta de parientes de los números 1o, 2o, 3o y 4o. 6. Los hermanos naturales, a falta de los parientes expresados en los números anteriores. 7. Los afines que se hallen dentro del segundo grado, a falta de los consanguíneos anteriormente expresados. Si la persona fuere casada, se oirá también en cualquiera de los casos de este artículo a su cónyuge; y si alguno o algunos de los que deben oírse, no fueren mayores de edad o estuvieren sujetos a potestad ajena, se oirá en su representación a los respectivos guardadores, o a las personas bajo cuyo poder y dependencia estén constituidos. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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