ICBF - Concepto 10681 de 2009

CONCEPTO 10681 DE 2009 (3 marzo) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO

Para: Coordinadora Grupo Apoyo Logístico Asunto: Concepto sobre beneficio de transporte para servidores públicos y contratistas del ICBF.

De manera atenta y en respuesta a su consulta sobre la existencia o inexistencia del beneficio del servicio de transporte para los contratistas independientes del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, esta Oficina Jurídica, previo el análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en el artículo 25 del C.CA y el artículo 5 °, numeral 4°, del Decreto 3264 de 2002, se permite conceptuar en los siguientes términos:

1. TEMA DE CONSULTA Se consulta si el servicio de transporte que se presta a los servidores públicos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es extensivo a los contratistas independientes del mismo, de conformidad con la forma de vinculación de unos y otros.

2. ANÁLISIS JURÍDICO El presente concepto consta de tres partes: una primera en la que se estudia el origen del auxilio patronal de transporte a favor de los trabajadores del sector público.

Una segunda parte en la que se analiza el factor de dependencia propio del contrato laboral de los beneficiarios del auxilio de transporte. Finalmente, se considera la viabilidad de que el beneficio de transporte de servidores públicos del ICBF se hiciera extensivo, en condiciones específicas, a los contratistas independientes del ICBF.

2.1 FUENTE NORMATIVA DEL BENEFICIO DE TRANSPORTE PARA SERVIDORES PÚBLICOS

El denominado auxilio patronal de transporte fue creado por la Ley 15 de 1959, dentro de las facultades del Estado de intervención en la economía, específicamente, en el caso de esta ley, en materia de la industria del transporte. La mencionada Ley, en sus artículos 2 o y siguientes, estableció unas tarifas y unas limitaciones para trabajadores cuya remuneración superara un monto específico para esa época. [1 La misma Ley, en su artículo 14, [2 dentro de la sección de disposiciones generales, hace extensivo el otorgamiento del auxilio aplicable a los trabajadores oficiales en las disposiciones complementarias que organizaban el tema para el entonces Distrito Especial de Bogotá. Posteriormente, el Decreto 1258 de 1959, que reglamentó la Ley 15, estableció muy claramente en su artículo segundo que el auxilio de transporte de que trata la Ley 15 regirá, en beneficio de todo trabajador dependiente, cuya remuneración mensual no sea superior a mil quinientos pesos ($1.500.00) y que resida o trabaje en los siguientes municipios (...), dándole la calidad de beneficiario de dicho auxilio a todo trabajador dependiente y extendiendo su alcance a los trabajadores oficiales al tenor del artículo 11 de la misma norma. Ésta contempló la distinción entre el contrato laboral y otros tipos de contratos propios del sector privado; sin embargo, el elemento de la dependencia o subordinación propio de la relación laboral es el que caracteriza el tipo de contrato al que se aplica dicho beneficio. La Ley 1 de 1963 revistió con un carácter salarial a este auxilio. Sólo en 1978 el Decreto 1042 afirmaría la aplicabilidad

del beneficio a los empleados públicos, de conformidad con una asignación límite para poder recibirlo. Más adelante aparecería un conjunto de normas que fueron ajustando los montos del beneficio dado el contexto histórico de la variabilidad del precio internacional del petróleo. [3 Anualmente, los decretos que preveían los reajustes salariales fueron actualizando los montos aplicables para los beneficiarios del auxilio de transporte.Es así como en 1980 el Decreto 2767 estableció no sólo el monto aplicable al beneficio sino que clarificó que el auxilio sería aplicable tanto a los trabajadores particulares como a los trabajadores oficiales que devengaran un salario mensual de hasta de dos veces el mínimo legal vigente para la época. Así, el elemento de subordinación o dependencia del trabajador permaneció como uno de los fundamentos de aplicabilidad de este auxilio. En la actualidad, el sentido de estas disposiciones originarias se sigue manteniendo sin que haya otros elementos diferenciadores sobre la calidad de beneficiario de la norma. Tal es el tenor de los Decretos 4581 de 2006 y 600 de 2007. La fuente de este beneficio de transporte para los trabajadores oficiales y empleados públicos, posteriormente extendido a los trabajadores particulares, tiene asiento en la ley y en las normas que la desarrollaron. 2.2. DEPENDENCIA LABORAL COMO UNO DE LOS ELEMENTOS QUE DETERMINA LOS BENEFICIARIOS DEL AUXILIO DE TRANSPORTE Como se ha visto, el auxilio de transporte inicialmente fue concebido como un beneficio ofrecido a los trabajadores oficiales. Posteriormente, se hizo extensivo a los empleados públicos y los trabajadores particulares. En todo caso, uno

de los elementos determinantes de su aplicación es la relación de dependencia o subordinación, propia de la relación laboral, evidente en los casos de trabajadores oficiales, empleados públicos o trabajadores particulares, según la forma de vinculación dentro de las características propias del desempeño y la labor que cumple cada uno de ellos. En el caso de los servidores públicos, bien sean trabajadores oficiales o empleados públicos, tales calidades se detentan en razón de la existencia del cargo y las funciones que se desempeñan en el mismo y en virtud de su nombramiento dentro del tenor del artículos 122 y siguientes de la Constitución Política. Por otro lado, los contratistas independientes de las entidades públicas están relacionados con las entidades contratantes a partir de la celebración de otro tipo de negocio jurídico. El régimen de contratación estatal establece en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 (en concordancia con las normas vigentes) que los contratos de prestación de servicios en ningún caso (...) generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable, dado el elemento esencial de autonomía e independencia técnica y científica que caracteriza este tipo de relación. Por ende, no se puede afirmar que un beneficio tal como el auxilio de transporte, que se deriva del elemento dependencia, propio de la relación laboral, sea extensible a otro tipo de trabajadores que no desarrollan sus actividades bajo esa condición. En este orden de ideas, un beneficio como el auxilio de transporte, que es de obligatorio cumplimiento para el empleador en el caso de los trabajadores que tienen ingresos inferiores o iguales a dos salarios mínimos legales

mensuales vigentes y que se ofrece por mera liberalidad del empleador de manera extensiva a los demás trabajadores que pertenecen a la planta del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no puede predicarse como extensible de por sí a otros casos. No le es permitido al intérprete de la norma aplicar la analogía para casos distintos porque, como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia citando a H. de Saint, el argumento a simili, no podría invocarse, si los dos casos que tiende a hacer juzgar de una misma manera, perteneciesen cada uno a un orden de cosas diferente. [4 Así las cosas, una pretendida analogía de los casos no bastaría para concluir que los contratistas independientes del ICBF deban ser beneficiarios del servicio de transporte que reciben los trabajadores de la entidad. Adicionalmente, y como lo ha manifestado el ICBF a través de comunicaciones oficiales, el contrato No. 781 del 9 de noviembre de 2007, suscrito entre el Instituto y la Unión Temporal Lidertur - Metroexpress, tiene un objeto preciso: "prestar el servicio de transporte a los servidores públicos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Sede Nacional, con lo que queda claro el mecanismo a través del cual se prevé la prestación del auxilio o beneficio para los trabajadores del ICBF. 2.3. LIBERALIDAD DEL EMPLEADOR PARA OTORGAR EL BENEFICIO DE TRANSPORTE DE LOS EMPLEADOS DEL ICBF A ALGUNOS CONTRATISTAS INDEPENDIENTES EN CONDICIONES ESPECIALES Como se ha dicho, el beneficio de transporte que el ICBF, como empleador, ofrece a sus trabajadores de planta, se

desprende de la relación laboral de dependencia de éstos y es fruto del cumplimiento de una obligación legal (en el caso de los empleados que devengan un monto igual o inferior a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes) o de una liberalidad del Instituto a favor de los demás servidores públicos. El mecanismo a través del cual se viabiliza la entrega del beneficio, contrato No. 781 de 2008, que estará vigente por un periodo de 20 meses contados a partir de su perfeccionamiento, es el sistema de rutas y de buses dispuesto por el contratista transportador para los fines propios del contrato. Este contrato tiene como objeto el servicio de transporte a los servidores públicos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Sede Nacional, y en tal sentido está previsto para satisfacer la necesidad de transporte de los trabajadores beneficiados por él. Así, la necesidad a ser satisfecha es la del transporte de los trabajadores de planta del ICBF.El número de buses, rutas y sillas de pasajeros, a través del cual el contratista-transportador cumple con sus obligaciones, está determinado por la necesidad a satisfacer, dentro de la órbita de aplicación de este contrato de transporte, y será el que haya sido pactado contractualmente por las partes. Sin embargo, es probable que en el desarrollo de la prestación del servicio de transporte de los servidores públicos del ICBF a través de los mecanismos mencionados queden puestos de pasajeros vacíos en los buses que cubren las rutas; estos puestos se entenderán vacíos si y sólo si han sido acomodados ocupando su silla todos los servidores públicos y

sobran lugares donde no se suponga deban ir estos servidores, dentro de las condiciones de horarios de salida y/o recogida establecidos para la prestación del servicio. Esta Oficina no encuentra elementos para pensar que en el caso de existir puestos de pasajeros vacíos en las rutas provistas por el contratista-transportador dentro del desarrollo de la prestación del servicio de transporte a los servidores públicos del ICBF -Sede Nacional, tales sillas no puedan ser ocupadas por contratistas independientes que prestan sus servicios al ICBF y que accedan a ellas una vez cubierto el cupo total de pasajeros-servidores públicos del Instituto. Esto supone que el contratista-transportador ha de tener un medio que garantice el acceso prioritario de los servidores públicos del ICBF a los puestos de pasajeros en los buses que provee y que subsidiariamente pueda ofrecer los puestos restantes como puestos de pasajeros vacíos a los contratistas independientes del ICBF que accedan a las rutas en un orden de llegada y según los horarios previstos para la prestación del servicio, o en casos muy especiales de discapacidad o necesidad evidente. Es decir, no es posible que un contratista independiente del ICBF ocupe un puesto de bus que suponga el desplazamiento del servidor público para el que está destinado. Sin embargo, esta posibilidad a favor de los contratistas independientes solamente surgiría de la manifestación de liberalidad del ICBF como contratante del servicio de transporte para sus servidores públicos y dentro de las condiciones anteriormente anotadas. Tal liberalidad, de ser ejercida por el ICBF, no implica ningún tipo de beneficio salarial ni prestacional (tal como lo

establece la ley), ni reviste ninguna obligación adicional del ICBF a favor de sus contratistas independientes. Se reitera: es una mera liberalidad del Instituto. Todo lo anterior supone obviamente el respeto y la vigilancia de las normas de tránsito aplicables en Bogotá, por lo cual no es viable que vayan pasajeros de pie o superando los cupos ordinarios de los buses suministrados por el contratista-transportador.

3. CONCLUSIÓN Del anterior análisis, esta Oficina concluye que el servicio de transporte se contrata en beneficio de los trabajadores con vínculo laboral a quienes por mandato legal o por liberalidad del empleador se les ha otorgado, es decir, a trabajadores vinculados a la planta del ICBF. El elemento dependencia es uno de los que la ley establece como determinantes del beneficio.

Los contratistas independientes del ICBF no son beneficiarios en propiedad del auxilio. El ICBF, como contratante del servicio de transporte para sus servidores públicos, y en forma potestativa, puede permitir el acceso organizado de contratistas independientes a las sillas de pasajeros que se encuentren vacías después de cubrir la demanda de puestos por los servidores públicos y en las condiciones exigidas por las normas de transporte establecidas para el Distrito Capital. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JOSÉ OBERDAN MARTÍNEZ ROBLES

Jefe Oficina Jurídica

1. LEY 15 DE 1959. ARTÍCULO 2o. Establece a cargo de los patronos en los Municipios donde las condiciones de transporte así lo requieran, a juicio del Gobierno, el pago de transporte desde el sector de sus residencias hasta el sitio de su trabajo, para todos y cada uno de los trabajadores cuya remuneración no exceda de un mil quinientos pesos ($ 1.500.00) mensuales. El Gobierno podrá decretar en relación con este juicio las exoneraciones totales o parciales que considere convenientes, así como también podrán graduar su pago por escala de salarios, o numero de trabajadores, o monto del patrimonio del respectivo taller, negocio o empresa.

2. LEY 15 DE 1959. ARTÍCULO 14. El auxilio patronal de transporte, creado en las secciones segunda y tercera (II y III) de esta Ley, se concede en las mismas condiciones y limitaciones de tos trabajadores oficiales.

3. Ley 53 de 1978, Decreto 2924 de 1978, Decretos 751, 1703 y 1950 de 1979, entre otros.4. Corte Suprema de Justicia. 30 de enero de 1962.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Derecho del Bienestar Familiar

ISBN 978-958-98873-3-2

Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)