ICBF - Concepto 37916 de 2009

CONCEPTO 37916 DE 2009

(julio 27) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

MEMORANDO

PARA: Director Regional ICBF Cundinamarc

ASUNTO: Correo Electrónico radicado bajo el número J-351 del 21 de julio de 2009

En atención al oficio del asunto, enviado por la Defensora de Familia, doctora Martha Alcina, adscrita a esa sede Regional, mediante el cual sólita orientación jurídica en relación con el Oficio Civil No, 724 del 9 de julio de 2009 emanado del Juez Promiscuo de Familia del Circuito de Funza -Cundinamarca, que dispone que el ICBF asumirá los gastos que demanda la exhumación de cadáver, dentro del proceso de impugnación e investigación de paternidad adelantado en ese Despacho, ya que la demandante tiene reconocimiento de amparo de pobreza, de manera muy atenta me permito exponer las siguientes consideraciones: Si bien el parágrafo del artículo 2o de la Ley 721 de 2001, estableció que en los casos en que se decrete la exhumación de un cadáver, esta será autorizada por el juez de conocimiento, y la exhumación correrá a cargo de los organismos oficiales correspondientes; así como también dispuso en su artículo 6o parágrafo 1o que el Gobierno Nacional mediante reglamentación determinará la entidad que asumirá los costos, aún no se ha reglamentado cuál

será la entidad responsable de asumir tales erogaciones. Bien es cierto que el ICBF tiene la obligación constitucional y legal de asistir, proteger y garantizar los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos cuando estén en amenaza o hayan sido vulnerados, y su intervención se dará a través del Defensor de Familia quien tomará las medidas que expresamente le ha señalado la Ley, y para las que demandan gastos se tienen previstos los programas de atención y protección que ofrece el ICBF. En el caso concreto, para la práctica del examen científico de ADN, se tiene un contrato interadministrativo con el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses según el cual el objeto y obligaciones específicas prevén que el ICBF asume el costo exclusivamente de la práctica científica de la prueba. En nuestro ordenamiento jurídico prima un principio de derecho que señala que a los servidores públicos sólo les está permitido lo que autoriza la Constitución, la ley y el reglamento, razón por la cual precisamos que las erogaciones que realiza la administración deberán atender al presupuesto previsto por la entidad para la respectiva vigencia, y los compromisos presupuestales sólo podrá ser afectados siempre que estén a cargo de los diferentes rubros que así lo permitan. Debido a que en el caso que nos ocupa, mediante orden judicial se nos ordena realizar un gasto, tenemos que realizar un examen de acuerdo con Lineamiento que clasifica el gasto para el ICBF vigencia 2009-2010, que señala en su Ordinal 2.0.4.14,1 "Gastos Judiciales: Son los gastos que la entidad debe realizar para atender la defensa del interés

del estado en los procesos judiciales y de jurisdicción coactiva que cursan en su contra o a favor, diferentes a los honorarios de los abogados defensores". La exhumación que se requiere realizar, que tiene un valor de un millón de pesos ($1.000.000), para poder ser atendida por el ICBF previamente requeriría de la suscripción de un contrato de prestación de servicios con el Cementerio Jardines de Paz, pero debido a que los rubros presupuestales tienen destinación específica, el hecho de que el ICBF incurra en gastos diferentes a los previstos, eventualmente dejaría al ordenador del gasto in curso en el delito de peculado por aplicación oficial diferente. Respecto de lo anterior, cabe señalar que la actividad de la exhumación tampoco puede quedar como responsabilidad del ICBF, ya que por un lado no puede contratar tal servicio, y por otro lado, si contractualmente no está previsto el servicio, se ingresa en los linderos del hecho cumplido, ya que los riesgos derivados de los hechos cumplidos ocurren cuando se presten servicios sin la existencia de disponibilidad presupuestal previa que los ampare, desconociendo así el artículo 71[1] de decreto 111 de 1996. Lo que se debe revisar y resolver, es cuál de los organismos oficiales correspondientes de que trata el parágrafo del artículo 2o de la Ley 721 de 2001, eventualmente podría tener competencia de acuerdo a sus funciones legales y

reglamentarias para realizar la exhumación. Así por ejemplo, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, según el artículo 36 numerales 2 y 3 de la Ley 938 de 2004 "Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación", señala que el Instituto de Medicina Legal tiene entre otras funciones a desarrollar, lasasistenciales, científicas, extra-periciales y sociales en el área de la medicina legal y las ciencias forenses. Otra entidad pública, sería la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos, dependiente de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., que entre otras funciones a cargo de la Coordinación General de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos, establecida en el Decreto 783 de 1994, artículo 2o dispone que representará al Distrito en toda clase de asuntos relacionados con la prestación de los servicios a cargo de la Unidad ante particulares y autoridades Distritales y Nacionales: 6. "Vigilar que los servicios de aseo, cementerios, hornos crematorios, galerías comerciales y plazas de mercado sean cumplidos en concordancia con los planes preestablecidos y contratos celebrados"; 11. "Ordenar el gasto correspondiente al presupuesto de la Unidad". 12. "Celebrar por delegación del Alcalde Mayor,  los contratos necesarios para el cumplimiento de las funciones asignadas a la Unidad". Otro aspecto que consideramos que podría acoger el señor juez, con el fin de no trasladar al ICBF estos gastos en

razón del amparo de pobreza, es tener en cuenta que si Medicina Legal no realizará la excavación de la tierra para extraer el cadáver, debido a que su función es netamente científica, sí podría solicitar que dicha excavación, la realice el Cuerpo Técnico de Investigaciones -CTI de la Fiscalía General de la Nación, o el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS, cualquiera de los cuales haría el acompañamiento a dicha diligencia, ya que dichas entidades son auxiliares de la justicia, y si el juez requiere dicho apoyo, para estas entidades no se les genera una erogación presupuestal, como tampoco es necesario que curse una investigación de carácter penal para que actúen en cumplimiento de las decisiones judiciales; así mismo, se advierte que por tratarse de una diligencia judicial en la cual toda la labor será realizada por entidades adscritas al Estado, no generará ningún costo al cementerio privado, que entre otras cosas, no puede impedir el ingreso de estas autoridades por ser una diligencia judicial debidamente decretada. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico; solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordial saludo, JOSÉ OBERDAN MARTÍNEZ ROBLES Jefe Oficina Jurídica 1. "Artículo 71 . Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados. Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el presupuesto general de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la dirección general del presupuesto nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones. Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (L. 38/89, art. 86 ; L. 179/94, art. 49 )..." (Negrilla aparte)

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Derecho del Bienestar Familiar

ISBN 978-958-98873-3-2

Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)BIENESTAR

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