ICBF - Concepto 45189 de 2009

CONCEPTO 45189 DE 2009

(septiembre 3) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

11300/48962 Bogotá D. C,

ASUNTO: Oficio No. OFI09-24705-DOJ-0340

De manera atenta y en atención al oficio No. OFI09-24705-DOJ-0340 remitido por el doctor Fernando Gómez Mejía, Director Ordenamiento Jurídico del Ministerio del Interior y de Justicia, radicado bajo el No.048962 del 04 de agosto de 2009, mediante el cual traslada /a consulta relacionada con el artículo 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia, es necesario precisar lo siguiente:

I.    MOTIVO DE CONSULTA "Atentamente y con el mayor respeto solicito se conceptúe si la custodia y cuidado personal de que trata el Art. 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia son inescindibles o por el contrario las Defensorías de Familia en ejercicio de sus atribuciones pueden otorgar a la madre la custodia y al padre el cuidado personal de un menor de edad."

II.  ANÁLISIS JURÍDICO Según lo establece el artículo 160 del Código Civil, es obligación de ambos padres procurar el cuidado y atención de los hijos, incluso cuando se hayan divorciado; con respecto a la crianza y educación de los hijos el artículo 253 señala que es obligación de los padres, o del padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos; y el artículo 264 consagra que los padres, de común acuerdo, dirigirán la educación de sus hijos menores y su

formación moral e intelectual, del modo que crean más conveniente para éstos, así mismo colaborarán conjuntamente en su crianza, sustentación y establecimiento. El Decreto 2737 de 1989 organizó todo un esquema en torno a la protección de los menores de edad y por ello en materia de custodia y cuidado personal, a partir de su artículo 70 reguló específicamente la figura manteniendo la estructura sustantiva del Código Civil. Para el tema que nos ocupa, utilizó indistintamente la expresión "custodia y cuidado personal" o "custodia o cuidado personal", aspecto que no deja duda sobre la sinonimia de éstas expresiones. La norma no hacia diferencia alguna entre los conceptos y así han sido entendidos desde entonces. Con el advenimiento de la Constitución de 1991 que le dio el carácter a la Nación de un Estado Social de Derecho, el tratamiento a la familia y principalmente a los niños varió fundamentalmente al establecer de manera clara y concreta la prevalencia de sus derechos sobre los derechos de los demás, elevando a rango constitucional el llamado "interés superior del menor". El texto del artículo 23 de la Ley 1098 de 2006, se refiere a la "custodia y cuidado personal", luego habla del derecho de los niños y adolescentes a que sus padres asuman de manera directa y oportuna su "custodia", para explicar a renglón seguido que "La obligación de cuidado se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional o a sus representantes legales". En otras palabras, entendemos que en éste punto puede

surgir la duda sobre la posibilidad de que sean términos complementarios pero no similares y que por ello puedan ser separados, hecho que se descarta, pues no se puede olvidar que donde la ley no hace diferencia, no le es dable hacerla al intérprete y esa es la situación que se presenta en éste evento. Estas expresiones y la de "tenencia" son similares para todos los efectos legales y el legislador siempre las ha manejado bajo el mismo criterio. Por su parte el artículo 82 numeral 9 de la Ley 1098 de 2006 consagra como función del Defensor de Familia, aprobar las conciliaciones en relación con la asignación de la "custodia y cuidado personal del niño", en el entendido de que la custodia y el cuidado personal son indivisibles. Conforme a la terminología del Código Civil, las obligaciones de los padres para con los hijos se reducen: a) al cuidado personal de la crianza; b) al cuidado personal de la educación; c) al derecho de corregir y castigar. Esto es lo que comúnmente se denomina la custodia o cuidado personal del hijo. [1] El padre o la madre que tiene la custodia de su hijo, tiene su cuidado en cuanto a su crianza, educación y establecimiento; pero debe entenderse que no es un derecho absoluto del cual puede abusar y ejercerlo con prescindencia del otro padre o madre, porque si bien es cierto que quien tiene la custodia, goza del derecho de hacer que sus hijos vivan en su casa, y que el otro padre o madre está obligado a suministrar los bienes materiales, de acuerdo a sus capacidades, no es menos cierto que el derecho de convivir con éste le permita resolver a su gustotodos los problemas e inconvenientes que se presentan en su crianza y educación. [2]

Sin lugar a duda, el régimen de visitas lleva implícito el cuidado personal y el cumplimiento de las funciones constitucionales y legales para con los hijos menores de edad.

III. CONCLUSIÓN Con fundamento en la normatividad y doctrina expuesta anteriormente, consideramos que no existe razón para diferenciar los conceptos de custodia y cuidado personal, pues para todos los efectos legales éstas expresiones representan el mismo contenido. En consecuencia, no podrá el operador judicial o administrativo hacer una diferencia por vía de interpretación y menos aún con fundamento en ella, escindir arbitrariamente la figura para dividir su asignación entre padre y madre.

La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico, solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 del Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JÓSE OBERDAN MARTÍNEZ ROBLES

Jefe Oficina Jurídica

1. SUAREZ FRANCO ROBERTO Derecho de Familia Tomo II, Filiación. Régimen de los incapaces. Tercera edición, 1999.

2. SUAREZ FRANCO ROBERTO. Derecho de Familia Tomo II, Filiación. Régimen de los incapaces. Tercera edición,

1999. Pág. 159

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Derecho del Bienestar Familiar

ISBN 978-958-98873-3-2

Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)