ICBF - Concepto 59587 de 2009

CONCEPTO 59587 DE 2009

(noviembre 12) <Fuente: Archivo entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

11300/56711 Bogotá, D. C. Doctor

XXXXXXXXXXXX

Ciudad.

Asunto: Su consulta radicada No. 56711 de 29 de octubre de 2009

Respetado Dr. Virviescas En atención a su consulta relacionada con la intervención del Defensor de Familia en el trámite de divorcio notarial cuando hay hijos colombianos menores de edad nacidos en el exterior y que nunca han residido en Colombia, ésta Oficina Jurídica procede a conceptuar, previas algunas consideraciones referidas al examen de la normatividad vigente, así:

1.  TEMA DE CONSULTA "Una pareja de casados ha tomado la decisión de disolver su matrimonio de mutuo y común acuerdo, por el procedimiento expedito establecido en el artículo 34 la ley 962 de 2005. Los cónyuges son domiciliados y residentes en el exterior y tienen un hijo menor de edad que reside con ellos. Éste infante colombiano nació en el exterior y nunca ha vivido o residido en el territorio nacional. (…) Con el fin de cumplir a cabalidad las funciones que la ley me ha asignado respetando la voluntad de los cónyuges usuarios y; sobre todo, velando porque se protejan los DERECHOS FUNDAMENTALES del menor de edad, solicito respetuosamente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF y a los Defensores de Familia a través del primero,, se sirvan pronunciarse en forma clara y precisa y a la mayor brevedad posible, sobre las siguientes

consultas: 1.- En el caso descrito, ¿cuál es el Defensor o funcionario competente para conocer y conceptuar sobre el acuerdo de alimentos que hagan los padres con relación a su menor hijo? 2.- ¿Qué medidas ha tomado o va a tomar el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, para solucionar casos de esta naturaleza sin que queden desprotegidos los menores? 3.- ¿Qué pasa si no existe Defensor de Familia o Funcionario competente para estudiar el acuerdo y emitir el concepto? ¿Queda desprotegido el menor? 4- ¿Cuáles son las normas legales, reglamentarias, concepto e instrucciones y sentencias aplicables a su respuesta? No siendo más el motivo de la presente consulta formal y agradeciendo de antemano la atención que le presten a la presente y su respuesta me suscribo," (...)

2.    ANÁLISIS JURÍDICO Y CONCLUSIONES La Ley 692 de 2009, por la cual se dictaron disposiciones para la racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del estado y de los particulares que ejercen funciones publicas o prestan servicios públicos, establece el artículo 34, que ante Notario y mediando común acuerdo puede adelantarse el divorcio o la cesación de efectos civiles de matrimonios religiosos, y que cuando existan hijos menores de edad el Defensor de Familia deberá intervenir rindiendo concepto sobre el acuerdo a que llegan los cónyuges en relación con las obligaciones para con sus hijos menores de edad.

El Gobierno Nacional reglamento el artículo 34 de la Ley 962 de 2005, mediante Decreto 4436 de 2005, disponiendoque, ante la existencia de hijos menores de edad, el Notario debe notificar al Defensor de Familia del lugar de

residencia de los niños, el acuerdo de los padres respecto a las obligaciones para con estos, con el objeto de que rinda el respectivo concepto. El Código de la Infancia y la Adolescencia en sus artículos 4 , 82 -3 y 97 señala que:

1. Esta ley es aplicable a todos los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, a los nacionales que se encuentran fuera del país y aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea colombiana. ii. Es función del Defensor de Familia emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas, y iii. Para adelantar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos será competente la autoridad del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente, pero cuando se encuentra fuera del país, será competente la autoridad del lugar donde haya tenido su última residencia dentro del territorio nacional.

De acuerdo con esto, el Defensor de Familia es la autoridad administrativa competente para emitir el concepto exigido por la Ley 692 <sic, es 962> de 2005 y el Decreto 4436 de 2005, cuando existan hijos menores de edad que se encuentran en Colombia o tuvieron su ultima residencia sn el Territorio Nacional. En el evento en que se trate de un menor de edad nacional colombiano pero que nunca ha residido en el País es pertinente señalar que:

1. Acorde a lo establecido en la Ley 962 de 2005, en Colombia se requiere acto notarial para obtener de común acuerdo el divorcio o la cesación de efectos civiles de matrimonio religioso.

1. Los niños, niñas y adolescentes que no han tenido residencia en Colombia, hijos de padres colombianos o de un colombiano, serán nacionales colombianos al cumplir estar registrados en una oficina consular de la república. iii. Uno de los medios para identificar a la persona es el lugar de su residencia habitual o domicilio. Se estima que con el término "lugar" se hace alusión a una unidad geográfica abstracta, territorio, región, municipio. Desde el punto de vista del Derecho Civil, la ubicación de una persona mediante el domicilio tiene por objeto facilitar el adecuado ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles. Por ello, la ley sustantiva civil general se remite, de manera supletoria al domicilio que prevea la ley adjetiva civil. En el supuesto más normal se habla de domicilio en el sentido del voluntario, que es el elegido libremente por el individuo. En tal caso, es preciso que por parte del interesado, exista la intención de habitualidad de residencia en el lugar elegido; es decir, que sea aquel en el que el sujeto ejercite normalmente sus derechos y cumpla las obligaciones civiles correspondientes al estado civil, profesión o cargo. iv. El concepto de domicilio general contraria al de domicilio especial o lugar que, por aplicación de normas especiales, es designado para tales efectos. Tomando el domicilio como el asiento legal de una persona, el lugar donde se encuentra situada, debemos acoger las categorías de país y domicilio como conceptos políticos de aplicación a los nacionales residentes en el extranjero y no la de domicilio circunscrito a la morada o vecindad, cuya existencia solo se

aplica dentro del Territorio Nacional. Es decir para un colombiano residente en el exterior, el domicilio es Colombia en general y no debe haber restricción a un espacio o lugar geográfico y determinado de manera particular, en otras palabras, el domicilio de los colombianos en el exterior es todo el territorio del Estado Colombiano. En aquellos eventos en que los colombianos que se encuentran en el extranjero y acucien al Estado colombiano para tramitar de común acuerdo ante Notario su divorcio, existiendo hijos menores de edad que no han residido en el País, el Defensor de Familia encargado de emitir concepto será el del municipio en que se encuentre la Notaria donde se adelantará el trámite. Acorde con las normas analizadas si los niños, niñas o adolescentes no se encuentran en Colombia, los efectos del acuerdo no se materializan en este país, pero por cualquier circunstancia se encontrasen o se domiciliaren en Colombia, el acuerdo tendrá todos los efectos jurídicos para garantizarles sus derechos o restablecerlos cuando se encuentren vulnerados; lo cual incluye acudir  aplicar los tratados aprobados por el Estado Colombiano. La función de representación judicial de niños, niñas y adolescentes corresponde a los Defensores de Familia, de acuerdo a la descripción de funciones de la Ley 1098 de 2006, [1] igualmente establece el concepto de "Competencia Subsidiaria", ante el Comisario de Familia y el Inspector de Policía, prevaleciendo el primero sobre los otros, y a falta de este actuarían los dos restantes en su respectivo orden. [2] Antes de la Ley 1098 de 2006 la función de representación judicial era exclusiva del Defensor de Familia, pero como se mencionó anteriormente a raíz de la llamada "Competencia Subsidiaria" de manera automática se trasladó esta función

Antes de la Ley 1098 de 2006 la función de representación judicial era exclusiva del Defensor de Familia, pero como se mencionó anteriormente a raíz de la llamada "Competencia Subsidiaria" de manera automática se trasladó esta función al Comisario de Familia, pues la norma expresamente dice que en los municipios en donde no haya Defensorías de Familia, las funciones de éste, estarán en cabeza del Comisario de Familia.Así las cosas si se intenta tramitar el proceso de Divorcio o de cesación de efectos civiles de matrimonio religioso en un municipio en donde no hay Defensor de Familia, en su lugar podrá intervenir el Comisario de Familia, y ante la ausencia de este, podrá hacerlo el Inspector de familia. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en ejercicio de las facultades consagradas especialmente en el parágrafo del artículo 11 y el artículo 205 de la Ley 1098 de 2006, y con el propósito de contribuir a su adecuada aplicación y cumplimiento, a través de la circular 28 de 2007, impartió las directrices con relación a la competencia de los Defensores de Familia dentro de los procesos de divorcio o cesación de efectos civiles de matrimonio católico ante Notario Público, para emitir el concepto de que trata el Decreto 4436 del 28 de noviembre de 2005, en concordancia con el artículo 97 de la Ley 1098 de 2006, cuando hay hijos menores de edad que no residan en el País. Acompañamos cuadro donde se relacionan las Defensorías de Familia de la ciudad de Bogotá con la respectiva

dirección y teléfono, sugerimos socializar dicha información con los demás notarios de este círculo notarial. La presente respuesta tiene la naturaleza de un concepto jurídico, solamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con lo establecido en los artículos 230 de la Constitución Política, 26 de Código Civil y 25 del Código Contencioso Administrativo. Cordialmente,

JOSÉ OBERDAN MARTÍNEZ ROBLES

Jefe Oficina Jurídica

1. ARTÍCULO 82 . FUNCIONES DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Corresponde al Defensor de Familia:1.Adelantar de oficio, las actuaciones necesarias para prevenir, proteger, garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y las adolescentes cuando tenga información sobre su vulneración o amenaza. 2.Adoptar las medidas de restablecimiento establecidas en la presente ley para detener la violación o amenaza de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes. 3.Emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas. 4.Ejercer las funciones de policía señaladas en este Código.5. Dictar las medidas de restablecimiento de los derechos para los niños y las niñas menores de catorce (14) años que cometan delitos. 6.Asumir la asistencia y protección del adolescente responsable de haber infringido la ley penal ante el juez peral para adolescentes. 7.Conceder permiso para salir del país a los niños, las niñas y los adolescentes, cuando no sea necesaria la intervención del juez. 8. Promover la

conciliación extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes, padres e hijos, miembros de la familia o personas responsables del cuidado del niño, niña o adolescente.(…)

2. ARTÍCULO 98 . COMPETENCIA SUBSIDIARIA. En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Derecho del Bienestar Familiar

ISBN 978-958-98873-3-2

Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)