ICBF - Concepto 0000001 de 2018

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Inicio Documento Concepto 1 de 2018 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 0000001 DE 2018 (Enero 12) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

MEMORANDO PARA: XXXX XXXXX XXXXXXXXX XXXXXX ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto 1-2017-685562 de 12 de diciembre de 2017

Atendiendo al asunto de la referencia, radicada bajo el No. 1-2017-685562-2500 y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. PROBLEMA JURÍDICO De la consulta se identifican los siguientes problemas jurídicos: ¿Es válido el procedimiento realizado dos años después por la Defensora de Familia que avoca conocimiento del

proceso de restablecimiento de derechos, con el fin de subsanar las actuaciones que omitió la autoridad que conoció la solicitud, teniendo en cuenta los términos establecidos en el artículo 100 de la Ley 1092 de 2006? De acuerdo con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 100, ¿es obligatorio para la autoridad administrativa declarar de manera expresa mediante auto o resolución, la pérdida de competencia por no haberse agotado en el término previsto el proceso administrativo de derechos, antes de remitirlo al juez de familia, o sí, por el contrario, le compete al Juez hacer el estudio de la pérdida de competencia y la declaratoria de la misma, para luego asumir el conocimiento del caso?

II. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 3.1 Los términos para resolver el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos; 3.2 Las competencias del Juez en materia de restablecimiento A de derechos. 2.1. Los términos para resolver el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos La Ley 1098 de 2006, establece normas sustantivas y procesales para la protección integral dé los niños, las niñas, y los adolescentes, incluye las acciones, competencias y procedimientos necesarios para que las autoridades administrativas facultadas por la Ley, restablezcan a los niños, las niñas y los adolescentes el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos, estas normas son de orden público, de carácter irrenunciable y cuyos principios y reglas consagrados se aplicaran de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes.

El capítulo IV del libro I, regula el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, como el conjunto de actuaciones que la autoridad administrativa competente debe desarrollar para la restauración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que han sido vulnerados. El parágrafo 2 del artículo 100, establece que la actuación administrativa a favor de un niño, niña o adolescente deberá resolverse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación y que el recurso de reposición que se presente contra el respectivo fallo deberá ser resuelto dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin que se haya emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa pierde la competencia para seguir conociendo del asunto y debe remitir inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo. Cuando el Juez reciba el expediente, deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. Excepcionalmente y por solicitud razonada del Defensor o Comisario de Familia, el Director Regional podrá ampliar el término para fallar la actuación administrativa hasta por dos (2) meses más, contados a partir del vencimiento de las cuatro iniciales, sin que exista en ningún caso nueva prórroga. Por lo anterior, es clara la Ley 1098 de 2006 al señalar que el término de los cuatro meses establecidos se contabiliza desde la presentación de la solicitud, si es a petición de parte o desde la apertura oficiosa de la

investigación. Bajo esa misma tesis debe tenerse cuenta el análisis realizado por la H. Corte Constitucional, en sentencia C228 de 2008 al señalar: "El aparte demandado estatuye que la actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha (je la presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de-la investigación, y el recurso de reposición que contra el fallo se presente deberá ser resuelto dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término para interponerlo. Agrega que vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá inmediatamente el expediente a Juez de Familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo. Según lo dispuesto en el Art. 29 superior, el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas y una de sus características es que no tenga dilaciones injustificadas. Por otra parte, el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y la protección especial que debe dispensarles el Estado, además de la familia y la sociedad, exige celeridad, oportunidad y eficacia en el desarrollo de las actuaciones estatales y la adopción de las decisiones correspondientes. Por ello es razonable que la expresión demandada señale los términos mencionados para resolver tanto la actuación administrativa como el recurso de reposición que procede contra dicha resolución. En el mismo sentido, también es razonable que si el funcionario administrativo competente incumple esos términos, el legislador disponga un mecanismo sustitutivo que permita resolver la solicitud formulada, la

investigación oficiosa o el recurso de reposición en las citadas condiciones de celeridad, oportunidad y eficacia, y para tal efecto su asignación a la jurisdicción especializada es claramente adecuada. Ante ella, como está contemplado en las normas procedimentales respectivas, los interesados podrán hacer valer sus derechos y ejercer el derecho de defensa. Por consiguiente, dicha expresión no vulnera el derecho de defensa consagrado en el Art. 29 de la Constitución y será declarada exequible, por el cargo planteado". En atención al principio normativo esencial de eficiencia y utilidad para garantizar a cabalidad la protección integral de los intereses y garantías de los niños, niñas y adolescentes, la Ley no dio excepciones de ningún tipo. Asimismo, tenemos que el Lineamiento Técnico Administrativo de Ruta de Actuaciones para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes con sus Derechos Inobservados, Amenazados o Vulnerados, aprobado mediante Resolución No. 1526 de 23 de i febrero de 2016 y Modificado mediante Resolución No. 7547 de julio 29 de 2016, establece: (1) “Término de la Actuación Administrativa 48: La actuación administrativa deberá resolverse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a: -La fecha de presentación de la solicitud o -A la apertura oficiosa de la investigación 49. Excepcionalmente, se podrá ampliar el término para fallar hasta por dos (2) meses más, contados a partir del vencimiento de los cuatro (4) meses iniciales, sin que sea posible en ningún caso una nueva prórroga. El término

para fallar podrá ampliarse por autorización del Director Regional, siempre que medie una solicitud razonada proveniente de la Autoridad Administrativa, con el fin de que sea realizado el análisis correspondiente de la situación que se presenta por parte del Director Regional, y a efectos de determinar la procedencia o no de la ampliación del término para fallar. (...)'' Quiere decir, que existen preceptos legales y jurisprudenciales que determinan a partir de qué momento procesal empiezan a correr los términos para que la autoridad administrativa resuelva la actuación administrativa dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos. De acuerdo con lo anterior, los conceptos de la Oficina Asesora Jurídica han aplicado de manera reiterada y consistente, lo señalado en la ley y la jurisprudencia al indicar que existe una sola forma de interpretar la norma del artículo 100 respecto a que el término de los cuatro meses para resolver el PARD el cual empieza desde la (2) presentación de la solicitud, si es a petición de parte o desde la apertura oficiosa de la investigación, atendiendo lo establecido en el artículo 27 del Código Civil,(3) de atender el sentido literal de la ley cuando el precepto sea claro, el principio general de interpretación según el cual cuando la norma no haga distinción no le es dable al interprete hacerla, y el de prevalencia en la interpretación de la norma más favorable al niño, establecido en el Código de Infancia, los cuales son aplicables al presente caso, dado que la norma es clara y no permite una interpretación diferente que resultaría en todos los casos perjudicial a los intereses de los niños, niñas y adolescentes. 3.2. Competencia de Jueces de Familia en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos

El Código de la Infancia y la Adolescencia establece en los artículos 96 a 98, las reglas de competencia para conocer de los procesos administrativos, indicando que, corresponde a los defensores de familia y comisarios de familia, del lugar donde se encuentre el niño, la niña o el adolescente. En caso de que en el municipio no haya Defensor de Familia, las funciones de este, serán cumplidas por el comisario de familia y en ausencia de este último, corresponderán al inspector de policía. Por su parte y como se indicó en el acápite anterior, el Código previó unos términos perentorios en los cuales debe adelantarse el PARD, y las autoridades administrativas deben definir la situación jurídica del niño, niña o adolescente, so pena de perder la competencia y trasladarla al Juez de Familia. En tal sentido, el parágrafo 2 del artículo 100, dispone que el Defensor de Familia debe remitir en forma inmediata el proceso administrativo de restablecimiento de derechos al Juez de Familia, cuando pierde la competencia, para que éste resuelva el caso y compulse copias a la Procuraduría General de la Nación para que promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. Este traslado de la competencia en los Jueces de Familia en el PARD, que no es discrecional o facultativa del juez, sino una obligación legal, tiene como finalidad otorgar garantía, celeridad y eficacia en el restablecimiento de los derechos de los menores de edad, evitando que la definición de su situación jurídica se dilate en el tiempo y en consecuencia la garantía de sus derechos quede en suspenso. En cuanto a la forma en que se realiza |a remisión del expediente por parte de la autoridad administrativa al Juez

de Familia, el Código no indica formalidad alguna, no obstante de acuerdo con el principio de legalidad de las actuaciones administrativas, dicha remisión debe indicar por lo menos la norma que la fundamenta y la razón por la cual procede, esto es, la pérdida de competencia, en atención a que, el Juez en material de restablecimiento de derechos tiene a su cargo diferentes atribuciones, según lo indicaremos a continuación. Así, el Código atribuyó competencia a los jueces de familia, para el restablecimiento de los derechos de los (4) niños, niñas y adolescentes, la homologación de la declaratoria de adaptabilidad proferida por el Defensor de (5) Familia y la revisión de las demás decisiones adoptadas por la autoridad competente. Dichas competencias asignadas por el Código de la Infancia y la Adolescencia en materia de restablecimiento de derechos, fueron acopiadas por el Legislador en el artículo 21 numerales 18, 19 y 20, del Código General del Proceso, que establece los asuntos que conocen los Jueces de Familia en única instancia: "18. Homologación de decisiones proferidas por otras autoridades en asuntos de familia, en los casos previstos en la ley.

19. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el defensor de familia, el comisario de familia y el inspector de policía en los casos previstos en la ley.

20. Resolver sobre el restablecimiento de derechos de la infancia cuando el defensor de familia o el comisario de familia hubiere perdido competencia, (subrayado fuera de texto). (6) En este punto, vale la pena mencionar que el artículo 17 numeral 6, establece que cuando en el municipio no

haya juez de familia o promiscuo de familia, los asuntos atribuidos al juez de familia en única instancia, los conocerán, los jueces civiles municipales. Respecto del alcance de la competencia de los jueces de familia en el restablecimiento de los derechos, cuando se traslade como consecuencia de la pérdida de competencia por la autoridad administrativa, el Código de Infancia no la limita, por el contrario, establece que deberá “resolver el caso”, motivo por el cual, se entiende que el Juez puede adoptar todas las medidas establecidas en el Código para tal fin.

III. CONCLUSIONES Primera: Los términos establecidos en el Código de la Infancia y la Adolescencia para adelantar la actuación administrativa, son de carácter perentorio y tienen como sustento la garantía del debido proceso de las partes y del niño, niña y adolescente, como sujeto de derechos, así como la garantía de los principios de celeridad y eficiencia del proceso y la oportunidad de las decisiones respecto del menor de edad. En tal virtud, una vez vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin que se haya emitido la decisión correspondiente

(contado a partir de la presentación de la solicitud o a la apertura oficiosa de la investigación); la autoridad administrativa pierde la competencia para seguir conociendo del asunto y debe remitir inmediatamente el expediente al Juez de Familia para que, de oficio, adelante la actuación o el proceso respectivo. Esto opera aún, cuando en el curso del proceso haya ocurrido un cambio o traslado de competencia de autoridad administrativa a otra, motivo por el cual, no puede una autoridad que se percata del vencimiento del término

cuando avoca conocimiento, "subsanar la actuación”, dado que ya no ostenta la competencia, pues ha acaecido el fenómeno de la pérdida de ésta, consagrada en el Código de la Infancia y la Adolescencia.

Segunda: La competencia del Juez de Familia en el proceso administrativo de restablecimiento de derechos, asignada por el legislador en los eventos de pérdida de competencia, se refiere al conocimiento y adopción de todas las medidas establecidas en el Código, no obstante, esta no es la única atribución del Juez en la materia, dado que el legislador estableció su competencia en otros eventos, como la homologación de la declaratoria de adoptabilidad o la revisión de las demás decisiones adoptadas por la autoridad administrativa.

En tal sentido, el parágrafo 2 del artículo 100, dispone que el Defensor de Familia debe remitir en forma inmediata el proceso administrativo de restablecimiento de derechos al Juez de Familia, cuando pierde la competencia, para que éste resuelva el caso y compulse copias a la Procuraduría General de la Nación para que promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 4, 8 y 20

del artículo 6 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL

1. Es importante precisar que de acuerdo a lo que establece el parágrafo segundo del artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, dos son los extremos desde los que se empiezan a contar los cuatro o seis meses, para resolver la actuación administrativa, a saber: uno desde la solicitud: comprendida como la petición que se formula por cualquier canal de interacción de los ciudadanos (presencial, escrito, telefónico o virtual), en la que se pide restablecer los derechos de un niño, niña o adolescente y otro, desde la apertura oficiosa de la investigación del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos: entendida como la Iniciación de dicho proceso,, cuando para ello no media solicitud de restablecimiento de derechos alguna, sino la iniciación del trámite por parte de la Autoridad Administrativa como garante de derechos, ante conocimiento directo que ha tenido la misma de la situación que afecta las prerrogativas fundamentales del menor de edad.

2. Entendida como la iniciación de dicho proceso, cuando para ello no media solicitud de restablecimiento de derechos alguna, sino la iniciación del trámite por parte de la Autoridad Administrativa como garante de derechos, ante conocimiento directo que ha tenido la misma de la situación que afecta las prerrogativas fundamentales del menor de edad.

3. Artículo 27. Interpretación gramatical. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. 4. "Artículo 108. Homologación de la declaratoria de adoptabilidad. Cuando se declare la adoptabilidad de un niño, una niña o un adolescente habiendo existido oposición en la actuación administrativa, y cuando la

oposición se presente en la oportunidad prevista en el parágrafo primero del artículo anterior, el Defensor de Familia deberá remitir el expediente al Juez de Familia para su homologación (…)”. 5. "Artículo 119. Competencia del Juez de Familia en Única Instancia. Sin perjuicio de las competencias asignadas por otras leyes, corresponde al juez de familia, en única instancia:

1. La homologación de la resolución que declara la adoptabilidad de niños, niñas o adolescentes.

2. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el comisario de familia, en los casos previstos en esta ley (...)".

6. ARTÍCULO 17. COMPETENCIA DE LOS JUECES CIVILES MUNICIPALES EN ÚNICA INSTANCIA.

Los jueces civiles municipales conocen en única instancia: (...) 6 De los asuntos atribuidos al juez de familia en única instancia, cuando en el municipio no haya juez de familia o promiscuo de familia". Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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