ICBF - Concepto 0000001 de 2019

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Inicio Documento Concepto 1 de 2019 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 1 DE 2019 (enero 8) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto Rad. 720668 de fecha 20 de diciembre de 2018. Atendiendo al asunto de la referencia y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, Ley 1437 de 2011, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. PROBLEMA JURÍDICO ¿Puede la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, declarar la validez jurídica del concepto desfavorable emitido por un Defensor de Familia en el trámite notarial de autorización de venta de un bien de un menor de edad, por

haberse fundamentado presuntamente, en una inadecuada interpretación de las exigencias del Decreto 1664 de 2015 en cuanto al valor del inmueble y la universalidad del patrimonio?

II. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta al problema jurídico planteado, se abordará el asunto analizando los siguientes temas: 2.1

Concepto del Defensor de Familia en el trámite notarial de venta de inmuebles -Decreto 1664 de 2015; 2.2 Autonomía del Defensor de Familia. 2.1. Concepto del Defensor de Familia en el trámite notarial de venta de inmuebles - Decreto 1664 de 2015 A través del Decreto 1664 de 2015 se reglamentó el parágrafo del artículo 617 de la Ley 1564 de 2012 -Código General del Procesoreferido a las competencias de los notarios para tramitar asuntos de naturaleza no contenciosa entre los que figura, la enajenación de bienes de los incapaces, dicho trámite adelantado ante Notario, indica que. (…) Recibida la solicitud de autorización de enajenación, el notario comunicará a la Defensoría de Familia del domicilio del menor o a la Personería Distrital o Municipal del domicilio del mayor incapaz, para que en el término de quince (15) días hábiles contados a partir del tercer día hábil siguiente al envío por correo certificado de la comunicación, el defensor o el personero se pronuncie aprobando, negando o condicionando la enajenación del bien o de los bienes objeto la solicitud. Si transcurrido dicho término, no se pronuncian, el notario continuará con el trámite, dejando constancia de lo ocurrido en la escritura pública correspondiente.

Cuando el concepto del Defensor Familia o del Personero Distrital o Municipal sea desfavorable, el notario remitirá la documentación al juez competente de lo cual informará a los solicitantes y a dichas autoridades, según corresponda.” (Destacado fuera de texto). Como puede verse las únicas previsiones respecto del concepto que debe rendir el Defensor de Familia del domicilio del menor o el Personero Municipalcuando se trate de un mayor de edad incapazse refieren a la posibilidad de emitirlo aprobando, negando, condicionando o incluso, de no emitirlo, pero en todo caso, nada dispuso el Legislador en cuanto a su posibilidad de discusión. Así, revisada la norma, no encontramos que esta incluya una instancia o espacio para para controvertir su contenido. La norma es clara al indicar que, frente a un concepto desfavorable el camino a seguir es la remisión del asunto al Juez competente. Lo anterior, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 2.2.6.15.2.1.4 del Decreto 1069, que contiene una expresa indicación para el trámite de autorización para la venta continúe ante la jurisdicción ordinaria, en los casos en que el Defensor de Familia rinda un concepto desfavorable. 2.2. Autonomía del Defensor de Familia, Los representantes legales de los niños, niñas y adolescentes que administran sus bienes no gozan de una libertad tan amplia como la del propio dueño mayor de edad, como quiera que el derecho de administración se otorga esencialmente en beneficio de los menores de edad, por lo que su rol debe ir encaminado a proteger el patrimonio de los incapaces. El Defensor de Familia es una autoridad administrativa a quien corresponde intervenir en los asuntos definidos

por la Ley, sus actuaciones deben ser guiadas por el respeto y apego a ella, sus decisiones se encontrarán sujetas a revisiones posteriores o discusión ante instancias administrativas o judiciales sólo si las normas así lo han dispuesto, por ello, sus decisiones no están sujetas al libre cuestiona miento según la conformidad o no de quienes deban cumplirlas o resulten afectados. El numeral 3 del artículo 82 de la Ley 1098 de 2006 -Código de la Infancia y la Adolescenciaestablece como una de las funciones de los Defensores de Familia: emitir los conceptos ordenados por la ley, en las actuaciones judiciales o administrativas. Es por ello que su concepto es requerido en los trámites de autorización notarial para la enajenación de bienes del menor de edad. Para la emisión del mencionado concepto, el Defensor de Familia deberá llegar a su plena convicción sobre la legalidad y viabilidad de la enajenación y autorizarla, negarla o condicionarla, de acuerdo con su sana crítica, a través de un estudio y verificación que no es discrecional y que opera como una garantía adicional para aquel menor de edad cuyos derechos patrimoniales pudieran verse comprometidos con el negocio jurídico bajo examen. La garantía constitucional del debido proceso exige que sean respetadas las reglas de procedimiento fijadas en las actuaciones judiciales o administrativas, y tal como se indicó en líneas anteriores, no ha sido previsto dentro del trámite notarial una instancia de discusión para los casos en que el concepto del Defensor sea desfavorable. Ante la inconformidad del peticionario por el concepto desfavorable que hace que la autorización de tal venta requiera entonces autorización judicial, no prevé la ley otro camino para lograr la pretendida venta. No debe

dejarse de lado que, cuando las partes deciden comparecer ante el notario lo hacen bajo el entendimiento de las reglas que rigen ese trámite. Mal harían las partes pretendiendo sustraerse del juicio de valor que hace el Defensor de Familia mediante su concepto, por tratarse de una etapa dentro del trámite notarial y a la resulta favorable o desfavorable del mismo se arriesgan desde el momento de inicio de este. Sobre el acierto o no del Defensor de Familia en las razones para conceptuar en un sentido u otro y la interpretación que haga de las normas al momento de rendir concepto, corresponde informar que según las reglas [1] previstas en el Decreto 987 de 2012, no le compete a esta Oficina Asesora convalidar o invalidar los conceptos de una autoridad administrativa, para el caso, del Defensor de Familia. Las quejas que puedan surgir por el cumplimiento de las funciones de estos servidores públicos deberán adelantarse ante las instancias competentes, según la materia de que se trate. De otra parte, respecto de la mención que hace la solicitante al indicar que los conceptos del Defensor no tienen el alcance de evaluar la gestión que realiza en el trámite notarial, basta señalar que la función del Defensor en este ámbito no se concentra en revisar ni calificar el actuar del profesional del derecho sino en la realización de acciones y la toma de decisiones orientadas a la protección de los intereses de los menores de edad. El propósito de la intervención del Defensor en estos trámites es velar por la protección del patrimonio del menor a partir de una valoración sobre los criterios de necesidad y conveniencia que suscitan la enajenación del bien, en atención a

las disposiciones del Decreto 1069 de 2015.

III. CONCLUSIONES Así las cosas y teniendo en cuenta las consideraciones de orden legal expuestas, se puede concluir lo siguiente: PRIMERO: En la realización de trámites notariales relacionados con la venta de bienes inmuebles de menor de edad, deberán seguirse las reglas previstas en el Decreto 1069 de 2015. Ante la existencia de un concepto desfavorable por parte del Defensor de Familia durante el trámite, el Notario debe remitir la documentación al Juez competente en los términos indicados en el artículo 2.2.6.15.2.1.4 del decreto en comento. El concepto desfavorable no será discutido en la actuación administrativa; una vez emitido, la decisión sobre la autorización de la venta se dará en virtud de orden judicial.

[2] El presente concepto no resulta de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren con la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones institucionales, de conformidad con los dispuesto en los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012. Atentamente,

MÓNICA ALEXANDRA CRUZ OMAÑA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Decreto por el cual se modifica la estructura del ICBF y se determinan las fundones de sus dependencias.

Modificado mediante Decreto 1927 de 2013. 2. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad,(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000 M R Antonio Barrera Carbonell. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar

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