ICBF - Concepto 0000002 de 2019

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Inicio Documento Concepto 2 de 2019 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 2 DE 2019 (enero 16) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

MEMORANDO

PARA: XXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: CONCEPTO PROTECCIÓN ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA A CONTRATISTAS De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, esta Oficina Asesora Jurídica emite concepto sobre la aplicación de la Protección de Estabilidad Ocupacional Reforzada a Contratistas de Prestación de Servicios.

Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, y el numeral 4o del

artículo 6o del Decreto 987 de 2012, esta Oficina da respuesta en los siguientes términos.

1. PROBLEMAS JURÍDICOS ¿Una contratista de prestación de servicios, cuya pérdida de la capacidad laboral es del 28% es sujeto de protección laboral reforzada? ¿Cómo se procede en el evento en que deba renovarse o no el contrato de prestación de servicios?

2. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS Para el estudio del objeto de la consulta, es preciso analizar: (I) Estabilidad Ocupacional ReforzadaJurisprudencia de la Corte Constitucional; (II) Renovación del Contrato de Prestación de Servicios ante la

Estabilidad Ocupacional Reforzada. 2.1. MARCO NORMATIVO APLICABLE Ley 361 de 1997 y Ley 80 de 1993. 2.2. ANTECEDENTES La Dirección de Primera Infancia solicita, mediante correo electrónico el día 18 de diciembre de 2018, orientación jurídica sobre el caso donde una contratista de esa Dirección le comunica que tiene una pérdida de la capacidad laboral del 28% por enfermedad del túnel de Carpo Bilateral y que por tanto, es sujeto de protección laboral, para lo cual, para dar respuesta a esa petición, se formulan los siguientes interrogantes a esta Oficina: 1. ¿Es cierto que la contratista es sujeto de protección laboral por contar con una pérdida de capacidad laboral del 28% calificada en el mes de noviembre de 2014?

2. Si la respuesta anterior es afirmativa, ¿se deberá realizar su contratación?

3. De ser negativa la respuesta ¿Cómo debemos proceder respecto de su contratación?

2.3. ANÁLISIS JURÍDICO

2.3.1. Concepto de Estabilidad Ocupacional Reforzada a los Contratistas de Prestación de ServiciosJurisprudencia de la Corte Constitucional. Sobre el derecho a la estabilidad laboral reforzada a los contratistas de prestación de servicios, la Corte [1] Constitucional, en Sentencia SU-049 de 2017, ha señalado que, tratándose de este tipo de vinculación no aplica el concepto de estabilidad laboral reforzada, pues este se refiere a relaciones laborales, sino que se utiliza el concepto de estabilidad ocupacional reforzada, disponiendo: ...más que hablar de un principio de estabilidad laboral reforzada, que remite nominalmente por regla a las relaciones de trabajo dependiente, debe hablarse del derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada, por ser una denominación más amplia y comprehensiva; Esta garantía tiene, como se dijo, arraigo constitucional directo y aplica a quienes estén en condiciones de debilidad manifiesta, incluso si no cuentan con una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda. (…) En cuanto al porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral, jurisprudencialmente se ha establecido que es indiferente si esta es moderada, severa o profunda, disponiendo la Corte Constitucional en la precitada sentencia de unificación que “...la estabilidad ocupacional reforzada no se ha de limitar a quienes tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, definida con arreglo a normas de rango reglamentario, sino a todas las personas en condiciones de debilidad manifiesta, evaluadas conforme a los criterios antes indicados y desarrollados por la jurisprudencia constitucional”.

Vale resaltar que el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada al igual que la estabilidad laboral reforzada no implica que no pueda darse por terminado un vínculo contractual civil o laboral, sino que para ello se debe obedecer a una justa causa debidamente avalada por una oficina del trabajo. El hecho de no seguir este procedimiento hará presumir una desvinculación injusta, la cual podrá ser desvirtuada por el contratante. “8.1 El derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada es una garantía de la cual son titulares las personas que tengan una afectación en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, con independencia de si tienen una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda. La estabilidad ocupacional reforzada es aplicable a las relaciones originadas en contratos de prestación de servicios, aun cuando no envuelvan relaciones laborales (subordinadas) en la realidad. La violación a la estabilidad ocupacional reforzada debe dar lugar a una indemnización de 180 días, según lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, interpretado conforme a la Constitución, incluso en el contexto de una relación contractual de prestación de servicios, cuyo contratista sea una persona que no tenga calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda.” Negrillas y subraya fuera del texto original. En las relaciones de prestación de servicios no desaparecen los derechos a la estabilidad y a una protección especial entre quienes se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, a un trabajo que, en todas sus modalidades, esté rodeado de condiciones dignas y justas, y a gozar de un mínimo vital. Por ello, más que hablar

de estabilidad laboral reforzada, la Corte Constitucional manifiesta que debe hablarse del derecho fundamental a la estabilidad ocupacional reforzada. 2.3.2. Renovación del Contrato de Prestación de Servicios ante la Estabilidad Ocupacional Reforzada. Una vez establecidos los criterios de protección constitucional a la estabilidad ocupacional reforzada en los [2] contratos de prestación de servicios con el Estado, la Corte Constitucional en Sentencia T-151 de 2017, estableció, a través del análisis de la Sentencia T-040 de 2016,[3] que teniendo en cuenta las características de cada caso, le corresponde a la entidad pública demostrar que la terminación del contrato de prestación de servicios no fue consecuencia de esa particular condición de debilidad, es decir, que no exista un nexo causal entre la condición que consolida la debilidad manifiesta y la no renovación del vínculo contractual. "Sin embargo, la garantía de la estabilidad ocupacional reforzada se aplica a los contratistas del Estado en situación de debilidad manifiesta por su condición de salud, cuyos contratos no han sido renovados, cuando existe un nexo causal entre la condición que consolida la debilidad manifiesta y la terminación del vínculo contractual. Al respecto, la pluricitada sentencia T-040 de 2016 señaló que corresponde al empleador demostrar la inexistencia de tal nexo causal, por medio de una causal objetiva que fundamente la no renovación del contrato de prestación de servicios..." Negrillas y Subraya fuera del texto original. Para poder demostrar la causal objetiva que le permita a la entidad pública no renovar el contrato de prestación [4] de servicios, la Corte ha señalado, en Sentencia T-033 de 2018, tener en cuenta las reglas bajo las cuales opera

el sistema presupuestal y las que rigen los procesos contractuales del Estado. Así mismo, en contratos de prestación de servicios celebrados por entidades estatales, es necesario hacer un análisis en el marco de las reglas bajo las cuales opera el sistema presupuestal y que rigen los procesos contractuales del Estado, a partir de las cuales pueden configurarse causales objetivas para la terminación de los referidos vínculos de prestación de servicios. Esto, toda vez que se trata de recursos públicos que no pueden ser afectados de forma arbitraria por el juez constitucional.

3. CASO CONCRETO Teniendo en cuenta las generalidades expuestas anteriormente, ésta Oficina procede a dar respuesta a cada una de las inquietudes planteadas en la solicitud, así: 1. ¿Es cierto que la contratista es sujeto de protección laboral por contar con una pérdida de capacidad laboral del 28% calificada en el mes de noviembre de 2014?

Sí. La contratista es sujeto de derecho de estabilidad ocupacional reforzada, explicada anteriormente.

2. Si la respuesta anterior es afirmativa, ¿se deberá realizar su contratación?

Para verificar si se debe realizar su contratación o no, primero se debe hacer un análisis -mediante sus estudios previosrespecto a si el contrato de prestación de servicios a suscribir, es necesario, es conveniente y se tiene la disponibilidad de recursos suficientes. Así mismo, si el contrato se Circunscribe para atender funciones que no hacen parte del giro ordinario de la entidad o lo atinente a la administración o función de la entidad, así como de aquellos aspectos que permitan demostrar que la terminación o no renovación del Contrato no tiene un nexo causal entre la condición que consolida la debilidad manifiesta y la terminación o no renovación de dicho

Contrato. Por lo tanto, si no pude demostrarse la inexistencia de tal nexo causal, el Instituto debe renovarle el contrato de prestación de servicios a la contratista, en condiciones análogas a las que tenía al momento de dársele por terminado el último contrato. Si la contratista no pudiera realizar las actividades para las cuales fue contratada con anterioridad, el Instituto debe tener en cuenta las recomendaciones que al respecto efectúe la administradora de riesgos laborales para garantizar su reubicación, previa capacitación y ajuste de las condiciones de su trabajo, en virtud del principio de integración social.

3. De ser negativa la respuesta ¿Cómo debemos proceder respecto de su contratación?

Si se logra demostrar la inexistencia del nexo causal entre la terminación o no renovación del Contrato y la condición que consolida la debilidad manifiesta, en los términos antes señalados, deberá solicitársele a la Oficina de Trabajo la correspondiente autorización para no renovar o dar por terminada la relación contractual.

4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES --El derecho a la estabilidad ocupacional reforzada es un derecho fundamental del que gozan aquellas personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, y que en tratándose de la terminación o no renovación de contratos de prestación de servicios entre particulares y el Estado, corresponde a la entidad pública contratante demostrar la inexistencia del nexo causal entre la condición que consolida la debilidad manifiesta y la terminación del vínculo contractual. --En el evento en que no sea eficaz la terminación de la relación contractual, por las razones antes expuestas, será necesario renovar el contrato de prestación de servicios en condiciones análogas a las que tenía al momento de

dársele por terminado el último contrato. --Si el contratista no puede realizar las actividades para las cuales fue contratado con anterioridad, será necesario que el contratante atienda las recomendaciones de la Administradora de Riesgos Laborales para reubicarlo en un nuevo lugar de trabajo que no afecte su capacidad laboral. --Cuando la Entidad logre demostrar la inexistencia del nexo causal entre la terminación o no renovación del contrato de prestación de servicios y la debilidad manifiesta, deberá solicitar a la Oficina de Trabajo la autorización para no renovar o dar por terminada la relación contractual. La presente respuesta tiene naturaleza de concepto jurídico y constituye un criterio auxiliar de interpretación de conformidad con los establecido en los artículos 26 del Código Civil y 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

MÓNICA ALEXANDRA CRUZ OMAÑA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa

2. Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo 3. ídem

4. Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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