ICBF - Concepto 0000003 de 2019

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Inicio Documento Concepto 3 de 2019 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 3 DE 2019 (enero 22) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Señora ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto con trámite SIM No 1761372290 de fecha 11/01/2019 De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, artículos 26 del Código Civil, Ley 1755 de 2015, y numeral 4 del artículo 6 del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

1. PROBLEMA JURÍDICO En una pareja homoparental, si una de las dos mujeres concibe un hijo por inseminación artificial, la otra tiene algún derecho, obligación o relación filial con ese niño que ha sido concebido por su pareja?

2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta al problema jurídico, se abordará el asunto analizando los siguientes temas: 2.1. El concepto de familia en Colombia; 2.2. Sentencia SU 617/14. 2.1. El concepto de familia en Colombia La Constitución Política en su artículo 42, reconoció a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, y determinó que se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformaría; así mismo, consagró la igualdad de los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados p procreados naturalmente o con asistencia científica y otorgó al legislador la facultad de reglamentar la progenitura responsable.

Con esta definición se entiende que la Constitución acepta la familia legítima, la natural y la adoptiva. A partir de dicha disposición, la Corte Constitucional ha desarrollado una línea jurisprudencial que ha proyectado dicha norma a las necesidades de la realidad social colombiana, protegiendo las familias sin importar la naturaleza de los vínculos, la orientación sexual de las parejas que la conforman, procurando la eliminación de todo tipo de discriminación por razón del parentesco y el reconocimiento, incluso de vínculos familiares, a partir de los lazos que surgen de facto y espontáneamente por la convivencia continua, el afecto, la protección, el auxilio y respeto mutuo. En este sentido, frente al tema de las uniones de parejas homoparentales, la jurisprudencia colombiana ha realizado pronunciamientos trascendentales con los que ha efectuado aportes que buscan proteger sus derechos y

evitar que sean sometidas a cualquier tipo de discriminación. Es así como, entre dichos pronunciamientos se encuentra la sentencia C-075/07 en la que la Corte Constitucional decidió sobre la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1 y 2 parciales de la Ley 54 de 1990, y con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, declaró la constitucionalidad condicionada de la Ley 54 de 1990, disponiendo que el régimen de las sociedades patrimoniales de hecho previsto originalmente para las uniones maritales de hecho se debe aplicar a las uniones homosexuales. En Sentencia C-811 de 2007, con ponencia del doctor Marco Gerardo Monroy Cabra, en la que se decidió sobre la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 163 (parcial) de la Ley 100 de 1993, declaró la Corte, la exequibilidad condicionada del artículo 163 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que el Plan Obligatorio de Salud comprende no solo al compañero permanente del afiliado con el que mantenga una unión marital de hecho superior a los dos años, sino también a los compañeros con los que conforme una unión homosexual durante el mismo término. Igualmente, mediante sentencia; C-336/08, con ponencia de la doctora Clara Inés Vargas Hernández, al resolver la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1 (parcial) de la Ley 54 de 1990; 47 (parcial) y 63 (parcial) de la Ley 100 de 1993, declaró la honorable corporación que, las parejas del mismo, sexo, también son beneficiarías de la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando cumplan con los requisitos necesarios vigentes

para las parejas heterosexuales. De la misma manera, en sentencia C-798/08, la alta corporación decidió la acción pública de inconstitucionalidad en contra del parágrafo 1o del artículo 1o de la Ley 1181 de 2007, modificatorio del artículo 233 de la Ley 599 de 2000, refiriéndose al delito de inasistencia alimentaria, definiendo que éste, podría ser cometido no sólo por el hombre y la mujer que hicieren parte de una unión marital de hecho, sino que el término "compañero” al que se refiere la ley, hace relación también a las parejas del mismo sexo, igualmente, en la sentencia C-029 de 2009, con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar Gil, en la que se resolvieron varias demandas de inconstitucionalidad, la Corte modificó 42 artículos en diversas ramas del sistema jurídico colombiano, con el propósito de igualar los derechos y deberes de las parejas del mismo sexo frente a los que ostentan las parejas heterosexuales, consolidando con ello, la evolución de la jurisprudencia constitucional en esta materia, y unificando el régimen normativo de ambos tipos de uniones, en temas como los beneficiarios de la seguridad social y de las prestaciones sociales, el régimen de incompatibilidades e inhabilidades de los servidores públicos y para la contratación estatal, la adquisición y la pérdida de la nacionalidad, las medidas administrativas de protección a la familia, los bienes afectados a la vivienda familiar, los destinatarios de las medidas para la prevención del desplazamiento forzado, las circunstancias de agravación y de disminución punitiva establecidas en función de las relaciones familiares, y el contenido de los delitos cuyo objeto es la

protección de la familia, entre otras. Posteriormente, a través de la sentencia C-283/11 con ponencia del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, la Corte declaró la exequibilidad de varios artículos del Código Civil que regulan la porción conyugal, ampliando el derecho de ésta a los compañeros permanentes y a las parejas del mismo sexo. También sobre la materia, la Corte Constitucional en sentencia C-577/11, decidió la demanda de inconstitucionalidad en contra de algunas expresiones contenidas en el artículo 113 del Código Civil, en el inciso 1o del artículo 2o de la Ley 294 de 1996 y en el inciso 1o del artículo 2o de la Ley 1361 de 2009, con ponencia del doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, hizo importantes avances en cuanto a la protección de los derechos de las parejas homosexuales en Colombia y al pronunciarse sobre el artículo 113 del Código Civil que circunscribe el matrimonio a la unión de un hombre y una mujer, el cual tácitamente excluye que el mismo pueda estar conformado por personas del mismo sexo, determinó que no existen razones jurídicas para que las parejas del mismo sexo no puedan constituir una familia; que jueces y notarios deben permitir a éstas parejas contraer matrimonio civil y que el único vínculo jurídico que da lugar a la familia, no es el matrimonio entre heterosexuales, sino que la voluntad responsable de conformarla también da origen a familias surgidas de vínculos jurídicos o naturales, por lo que exhortó al Congreso de la República para que regulara la institución contractual llamada a remediar la situación de las parejas homosexuales, sin embargo pasaron casi cinco años y

no se pudo lograr una legislación respecto al tema. Así mismo, en sentencia SU 617/14, con ponencia del Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, al resolver una acción de tutela en un caso de adopción por consentimiento, es decir, cuando una persona pretende adoptar el hijo biológico de su compañero permanente, la Corte realizó varias precisiones sobre la materia y reafirmó el precedente constitucional en materia de reconocimiento de los derechos a las parejas del mismo sexo, admitiendo que la legislación existente sobre adopción cuando se trata de padres heterosexuales, es aplicable a los eventos en los que quien pretende adoptar tiene el mismo sexo del progenitor; de la misma manera, al referirse a la inseminación artificial heteróloga, reiteró que en los casos en los que el donante a pesar de ser determinable, no ha demostrado ningún interés en mantener un vínculo filial con el menor de edad, el ordenamiento no prevé expresamente la obligación de condicionar la adopción, al agotamiento de los trámites para individualizar e informar al donante sobre la existencia de su hijo, con el fin de promover la creación del vínculo filial. Igualmente, se refirió la Corte a la protección de las familias de parejas homoparentales en la sentencia No C683 de 2015, en la cual decidió la exequibilidad condicionada de los artículos 64, 66 y 68 ( numerales 3 y 5) de la Ley 1098 de 2006, y del artículo 1 (parcial) de la Ley 54 de 1990, los cuales consagran los efectos jurídicos de la adopción, el consentimiento y los requisitos para adoptar, determinando en esta providencia con ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, que dentro del ámbito de aplicación de dichos preceptos, también se

encuentran las familias conformadas por parejas del mismo sexo y precisando que no es constitucionalmente válido excluir de la adopción a las familias conformadas por parejas del mismo sexo, frente lo cual declaró también, que será la autoridad administrativa la que defina para cada casó, el cumplimiento de los requisitos de ley y la idoneidad de las familias que pretenden adoptar. Una vez más, mediante la sentencia SU 696/15, con ponencia de la doctora Gloria Estella Ortiz Delgado, la Corte Constitucional al resolver la acción de tutela presentada por los señores Antonio y Bassanio en representación de sus hijos Bartleby y Virginia contra la Registraduría Nacional del Estado Civil, el Ministerio de Relaciones Exteriores, las Notarías Segunda y 25 de Medellín, la Notaría Primera de Itagüí y la Notaría Segunda de Envigado, se pronunció sobre el tema, al resolver en pro de la no discriminación de los derechos de las familias homosexuales y realizó precisiones importantes al señalar que se violan los derechos a la dignidad, a la personalidad jurídica y a tener una familia de los menores de edad hijos de familias diversas, al no acceder y dilatar la expedición de su registro civil con el argumento de que los formatos para ello, no se encuentran ajustados a las características de éstas. De la misma manera, con sentencia SU 214/16, la Corte Constitucional con ponencia del Magistrado Alberto Rojas Ríos, decidió, al resolver varias acciones de tutela sobre el tema de parejas del mismo sexo, proteger sus derechos fundamentales en cuanto a la dignidad, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad e igualdad entre otros, y determinó que los matrimonios civiles entre parejas del mismo sexo celebrados después del 20 de

junio de 2013, gozan de plena validez jurídica, al considerar que celebrar un contrato civil de matrimonio entre parejas homoparentales es una manera legítima y válida de materializar los principios y valores constitucionales y una forma de asegurar el goce efectivo del derecho a la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad, sin importar cuál sea la orientación sexual o la identidad de género. Con todo lo anterior, es evidente que, gracias a los desarrollos jurisprudenciales, en Colombia las familias constituidas por parejas homoparentales gozan del amparo legal suficiente para garantizar el pleno ejercicio de sus derechos, en igualdad de condiciones con las familias conformadas por parejas heterosexuales, con lo que se dejó claro que no es admisible en nuestro país, ningún tipo de discriminación ni diferenciación hacia ellas en razón a su orientación sexual.

2. Sentencia SU617 de 2014

En esta sentencia de unificación, con ponencia del Honorable Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, como arriba se mencionó, la Corte Constitucional resolvió una tutela instaurada por dos mujeres que solicitaron autorización para la declaración judicial del vínculo filial entre una niña, hija biológica de una de ellas y la compañera permanente de la madre biológica de la menor de edad. En la misma, la alta corporación realizó pronunciamientos importantes sobre la adopción entre parejas del mismo sexo, el procedimiento administrativo de adopción por consentimiento, la acreditación de un término mínimo de convivencia como condición para la adopción conjunta de compañeros permanentes, la adopción por consentimiento cuando el niño es fruto de inseminación artificial heteróloga de donante conocido o determinable, los derechos del menor de edad a tener una familia, entre otros.

Así las cosas, en cuanto a la adopción de parejas del mismo sexo, la Corte determinó en la sentencia aludida que, la condición de homosexual de la pareja adoptante no puede convertirse en una limitante para resolver el proceso de adopción, ya que con ellos se estaría contrariando la norma constitucional y que las defensorías de familia son las entidades encargadas de declarar la improcedencia de la solicitud de adopción. En lo referente al procedimiento administrativo de adopción, dicha corporación precisó que, éste puede concluir anticipadamente cuando se verifica la inobservancia de uno o más de los presupuestos legales y constitucionales, incluso cuando no se ha llevado a cabo el estudio de la idoneidad de los adoptantes, ni la recepción del consentimiento de los padres del menor de edad. En cuanto al término mínimo de convivencia entre los compañeros permanentes exigido como presupuesto para poder iniciar un trámite de adopción, la alta corporación determinó que de acuerdo con las normas sobre la materia y especialmente en acatamiento de lo dispuesto por el artículo 124 del Código de la Infancia y la Adolescencia, que consigna una regla especial sobre el tema, en materia de adopción, el tiempo de convivencia entre compañeros permanentes, se calcula a partir del día en que se suscribe la escritura pública que declara la unión y no a partir de la fecha declarada por ellos en el instrumento. En lo que tiene que ver con la adopción por consentimiento, cuando el niño es fruto de inseminación artificial heteróloga de donante conocido determinable, la Corte señaló en la sentencia que se estudia que, aunque este procedimiento de reproducción asistida constituye una realidad, el legislador en Colombia no ha adoptado una

normatividad que en cuanto a esta figura, fije las reglas relativas al estado civil y la filiación, por lo que podría pensarse que serían de aplicación en esos casos, las normas generales que regulan la filiación, según las cuales solamente se puede conceder la adopción cuando no es posible consolidar la relación de paternidad o maternidad con el padre o madre biológica; no obstante considera la Corte que estas reglas no se ajustan automáticamente al tema por diferentes razones, ya que las mismas fueron formuladas sin tener en cuenta las particularidades de las nuevas modalidades de reproducción, y que en criterio de esa corporación, es importante tener en consideración que en los casos de inseminación artificial heteróloga, a diferencia de la inseminación artificial homologa, ni el donante ni la futura mamá buscan la conformación de una relación de paternidad entre el menor nacido y el donante, sino que más bien lo que se pretende es satisfacer y materializar los derechos reproductivos de aquella. Igualmente, cita la Corte en la sentencia un pronunciamiento que sobre la materia hizo la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, del 28 de febrero de 2013, con ponencia del doctor Arturo Solarte Rodríguez, en el que en la revisión de un fallo judicial que accedió a la solicitud de impugnación de paternidad, al demostrarse que el accionante no era el padre biológico del niño, y que la madre se había sometido a una inseminación artificial heteróloga sin el consentimiento de su esposo, sostuvo que pese al vacío normativo, debía tenerse en cuenta que en la inseminación heteróloga, no se pretende

la conformación de un vínculo de paternidad entre el menor y el donante, por lo que en los procesos de reclamación e impugnación de la paternidad, no era necesario vincular al posible donanteprogenitor. Por todo lo anterior, considera la Corte Suprema que cuando por alguna razón el donante es conocido pero no ha expresado su interés en establecer una relación de paternidad con el menor de edad, el ordenamiento no prevé expresamente la obligación de condicionar la adopción, al agotamiento de los trámites para individualizar, ubicar e informar al donante sobre la existencia de su hijo y pretender que tengan una relación filial. De otro lado, en cuanto a la compatibilidad de la decisión administrativa, de declarar la improcedencia de la solicitud de adopción por consentimiento con el sistema jurídico, la Corte Constitucional estableció que, tomando en consideración que el artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescencia contiene un catálogo cerrado de personas habilitadas para la adopción, que esta disposición es de interpretación restrictiva, que según lo dispuesto por la Ley 54 de 1990, la unión marital de hecho se conforma únicamente entre un hombre y una mujer, y que según el artículo 42 de la Carta Política, la familia se conforma por la decisión de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, existe una interpretación del derecho positivo, en principio admisible según el ordenamiento legal colombiano, a partir de la cual no sería posible adoptar al hijo del compañero permanente, cuando éste y aquél tienen el mismo sexo. Sin embargo, considera la Corporación también que no dar trámite a la solicitud de adopción en los casos que se plantean,

aunque no es abiertamente incompatible con el sistema jurídico, vulnera el ordenamiento superior, ya que en dichos eventos, el niño que se pretende adoptar con el consentimiento del progenitor, ha establecido una relación estable, sólida y permanente de afecto y solidaridad con quien está solicitando su adopción, y su progenitor ha asumido de manera conjunta con el padre o madre, su crianza, cuidado y manutención. En criterio de la Corte entonces, la falta de reconocimiento jurídico de tal vínculo se convierte en un déficit de protección del niño, niña o adolescente, lo cual amenaza el goce efectivo de sus derechos, ya que los efectos jurídicos de la filiación, no se podrían expandir completamente si no se reconoce legalmente el vínculo entre el menor de edad y el compañero permanente del mismo sexo del padre o madre, lo cual se hace evidente cuando se revisa la naturaleza y efectos de la filiación, como por ejemplo, el ejercicio de la patria potestad, la custodia y cuidado del niño, las obligaciones alimentarias y los derechos sucesorales, elementos que podrían ser ejercidos solo parcialmente o dependiendo de la voluntad y liberalidad del compañero permanente del padre o madre del menor de edad. Por todo lo anterior, la Honorable Corte Constitucional concluye en este caso y sobre este punto que, “(…) en la hipótesis planteada, en la que confluye la circunstancia de la filiación única, la conformación de una unión permanente del padre o la madre y un tercero del mismo sexo, la inserción de este en el núcleo familiar, y la conformación de un vínculo afectivo y de solidaridad entre este último y el menor, en el que aquél comparte la

crianza, el cuidado y la manutención del niño, y en el que asume el compromiso de hacerlo de manera indefinida e incondicional, la denegación de la adopción con fundamento en el carácter homosexual de la pareja, implica un déficit de protección del menor que amenaza gravemente sus derechos.” A partir de los argumentos arriba expuestos, la Corte Constitucional resuelve el caso, negando que dentro del proceso de la solicitud de adopción que se venía desarrollando ante la defensoría de familia, se hubieran cometido errores de procedimiento, pero reconociendo que el negar la posibilidad de la adopción por consentimiento de la menor en cuestión, teniendo como argumento que la compañera permanente de la progenitora es del mismo sexo de la madre biológica, constituye discriminación y estaría vulnerando el ordenamiento superior, ya que se estaría privando a un menor de edad de contar con una relación filial a partir de la cual pueda garantizársele el pleno ejercicio de sus derechos, por lo que señala que la Corte deberá proceder a proteger y garantizar los derechos que se han vulnerado en el caso en estudio, y ordena que se continúe con el trámite de la adopción, en acatamiento de las pautas y lineamientos establecidos en el fallo, junto con la evaluación de los presupuestos constitucionales y legales de la adopción que se estudia, para que sea la autoridad administrativa, la que decida de fondo sobre la viabilidad de la adopción de la menor de edad. Por lo anterior, resuelve la Corte en este fallo de sentencia que se levante la orden de suspensión del trámite de revisión de la tutela entablada por las accionantes, revocar la sentencia expedida el día 4 de noviembre de 2009

por el Juzgado Primero Penal con Funciones de Conocimiento, y confirmada en sentencia del 20 de enero de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia y en su lugar, conceder el amparo del derecho fundamental de la menor de edad a tener una familia y finalmente, ordenar a la Defensoría de Familia No. 2 de Rionegro que revoque la declaratoria de improcedencia de la solicitud de adopción con fundamento en que la solicitante y la adoptante son del mismo sexo, y que en su lugar, se continúe con el trámite administrativo correspondiente, sin que dicha consideración pueda ser invocada para excluir la adopción de la menor de edad, y sin perjuicio de que las autoridades exijan el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales para la conformación del vínculo filial.

3. CONCLUSIONES Primero. La jurisprudencia constitucional ha realizado significativos aportes en la protección de los derechos de las familias constituidas por parejas del mismo sexo, equiparándolas a las demás uniones, y teniendo como fundamento el déficit de protección que han venido padeciendo las uniones homosexuales, procurando que no se permita en el país su discriminación.

Segundo. El mecanismo de la inseminación artificial como método reproductivo en Colombia no ha sido regulado específicamente por el legislador, sin embargo a partir de los desarrollos jurisprudenciales se puede entender que en los eventos en los que se trate de inseminación de naturaleza heteróloga, es decir, en los que ni el donante ni la madre biológica pretenden con la misma que se generen vínculos filiales entre éste y el menor de edad concebido, no es requisito dentro del trámite de la adopción, que se ubique y se informe al mencionado

donante de la existencia del menor de edad, con el fin de que otorgue su consentimiento para la adopción. Tercero. La solicitud de adopción por consentimiento de menores de edad con una única filiación, por parte de las parejas del padre o de la madre biológica con la que conforman una unión homoparental, no podrá ser rechazada con el argumento de que el solicitante tiene el mismo sexo del padre o madre biológica. Cuarto. En los eventos en los que dentro de una unión homosexual, una de las dos personas que la conforman, concibe un hijo mediante inseminación artificial, se requiere, para que la otra persona que hace parte de la pareja adquiera una relación filial con el menor de edad concebido, iniciar un proceso de adopción por consentimiento, en el que la autoridad administrativa tendrá que revisar el cumplimiento de cada una de las condiciones y directrices que rigen de manera general los procesos de adopción en Colombia, como por ejemplo, el tiempo de duración de la unión marital de la pareja al momento de presentar la solicitud de adopción, la determinación de la idoneidad de los solicitantes, etc. con el fin de declarar la viabilidad de tal solicitud. [1] El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el

desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con él artículo 6 numerales 4, 8 y 20 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

MÓNICA ALEXANDRA CRUZ OMAÑA

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E) <NOTAS DE PIE DE PÁGINA>. 1. “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000.

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