ICBF - Concepto 0000004 de 2018

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Inicio Documento Concepto 4 de 2018 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 4 DE 2018 (febrero 5) <Fuente:Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

PARA: XXXXXXXXXXXXXXXXX

Defensora de Familia Centro Zonal Duitama Regional Boyacá ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto 1-201 8-014031 de 15 de enero de 2018 Atendiendo al asunto de la referencia, radicada bajo el No. 1-2018-014031-0101 y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, y numeral 4 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. PROBLEMA JURÍDICO

De la consulta se identifica el siguiente problema jurídico: ¿Cuál es el papel que debe desempeñar el Defensor de Familia adscrito a Juzgados aparte de estar pendiente de las audiencias y su asistencia cada vez que se encuentren menores de edad involucrados?

II. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 2.1 Naturaleza de las Defensorías de Familia y 2.2. Funciones del Defensor de Familia (acciones y actuaciones judiciales). 2.1. La Naturaleza de las Defensorías de Familia Con la promulgación de la Ley 1098 de 2006, Código de la infancia y la Adolescencia, se transforma el concepto de “menor en situación irregular", propio del Decreto 2737 de 1989 - Código del Menor-, a la doctrina de “la Protección Integral de los niños, niñas y adolescentes como sujetos especiales de derechos”, el cambio de concepto trajo consigo profundas transformaciones en el derecho de familia, infancia y adolescencia, uno de los más significativos fue entender que esta categoría de derecho no solo se cimienta en el componente jurídico sino que requiere además de ciencias auxiliares como la sociología, la psicología, la medicina, entre otras; a causa de ello y teniendo como horizonte la protección integral de niños, niñas y adolescentes se hizo necesario la creación de las Defensorías de Familia.

Las Defensorías de Familia son creadas por el Art. 79 de la Ley 1098 de 2006, como dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su naturaleza es interdisciplinaria, por cuanto, está integrada por

profesionales de diferentes áreas que como mínimo deberán contar con un Psicólogo, un Trabajador Social, un [1] Nutricionista y un abogado quien será el Defensor de Familia. La función principal de la Defensoría de Familia es prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por lo cual, sus conceptos emitidos tendrán el carácter de dictamen pericial y servirán como material probatorio al Defensor de Familia en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos para definir la situación legal de los niños, niñas y adolescentes. Las funciones establecidas en la Ley 1098 de 2006 señalan que la atención a los niños, niñas y adolescentes debe realizarse de manera integral como sujetos de derechos, no solo cuando éstos estén vulnerados sino también previendo esta circunstancia, todo en coordinación con los operadores jurídicos y las personas llamadas a protegerlos en corresponsabilidad con la familia, la sociedad y el Estado, atendiendo el espíritu constitucional que armoniza con las normas internacionales consagradas a favor de la niñez, la infancia y la familia. De acuerdo a lo anterior, es importante precisar que la ley otorgó una pluralidad de funciones a las Defensorías de Familia encaminadas a la prevención, verificación y restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes, así mismo, no consagró clasificación alguna de Defensorías de Familia para la ejecución de las mismas, por consiguiente, más allá de la atribución interna de funciones que pueda hacer el ICBF a nivel Nacional o Regional para atender las necesidades de la prestación del servicio, la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes no puede estar sujeta a formalidades administrativas de competencias internas de

funciones que afecten directamente a aquéllos, máxime si se tiene en cuenta los principios de interés superior y [2] prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental. 2.2. Funciones del Defensor de Familia )acciones y actuaciones judiciales) El Defensor de Familia es un Servidor Público del Estado dependiente del ICBF, con funciones administrativas y excepcionalmente judiciales, las cuales están dirigidas a promover la protección integral, interés superior y prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con el fin de evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva. En cuanto a las funciones del Defensor de Familia, es preciso señalar que las mismas se encuentran relacionadas con la intervención para la garantía de la protección de los niños, las niñas y los adolescentes donde se debaten sus derechos, y tienen un fundamento de rango constitucional de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 42 y 44 de la Constitución Política que ampara y protege los derechos fundamentales que le asisten. Las funciones taxativas de ésta autoridad administrativa se encuentran en el art 82 de la Ley 1098 de 2006, las cuales se refieren entre otras, a adelantar actuaciones administrativas para prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, emitir conceptos ordenados por la ley, promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, conceder permiso para salir del país a los niños, niñas o adolescentes, cuando no sea necesaria la intervención del Juez, promover conciliaciones extrajudiciales,

citar al presunto padre con miras al reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial y la más importante por su carácter indelegable, la de autorizar la adopción en los casos previstos en la ley, entre otras. Frente a las actuaciones judiciales, la función del Defensor de Familia para representar a los niños y adolescentes y presentar demandas a su favor, su fundón está consagrada en los numerales 11 y 12 de la precitada ley, la cual, a su tenor literal consagra: "...11. Promover tos procesos o trámites judiciales a que haya fugar en defensa de los derechos de tos niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya lugar. 12. Representar a los niños, las niñas o los adolescentes en las actuaciones judiciales o administrativas, cuando carezcan de representante, o este se halle ausente o incapacitado, o sea el agente de la amenaza o vulneración de derechos (…) Negrillas fuera de texto. De igual forma, al estudiar las medidas administrativas de restablecimiento de derechos ejecutadas por el Defensor de Familia, art. 53 de la Ley 1098 de 2006, legitima a la autoridad administrativa en el numeral 7, a presentar las acciones judiciales necesarias para restablecer los derechos vulnerados de los niños, niñas y adolescentes. "Medidas de restablecimiento de derechos. Son medidas de restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes las que a continuación se señalan. Para el restablecimiento de los derechos establecidos en este código, la autoridad competente tomará alguna o varias de las siguientes medidas:

(...) 7. Promover las acciones policivas, administrativas o Judiciales a que haya lugar”[3] (Negrillas fuera de texto). La Corte Constitucional, en sus primeras providencias, reiteró la facultad o función del Defensor de Familia para incoar este tipo de acciones, tendientes a garantizar el restablecimiento de derechos de los niños en los procesos judiciales, así: "La ley ha encomendado a los Defensores de Familia delicadas funciones en interés de la institución familiar y del menor. Entre sus atribuciones cabe mencionar las de promover acciones judiciales y extrajudiciales en asuntos de familia, decretar las situaciones de abandono o peligro del menor y tomar las medidas de protección pertinentes según la gravedad de las circunstancias (D. 2737 de 1989, arts. 36 y 57), homologar con efectos vinculantes las conciliaciones entre cónyuges, asistir al menor en las diligencias ante el juez competente y ejercer funciones de policía para asegurar su eficaz protección. (...) Los Defensores de Familia (antes de menores) desempeñan funciones de asesoría legal en representación de los menores en procesos civiles cuyas decisiones pueden afectarlos, remplazando materialmente a los defensores de oficio y a los defensores de pobres aún no instituidos por la ley para proteger los derechos litigiosos de los niños. Los Defensores de Familia pueden promover acciones judiciales en favor de los hijos en situación de abandono o peligro. En ejercicio de esta competencia, pueden presentar demandas siempre que se configure la respectiva causal de pérdida o suspensión

[4[ de la potestad parental”. (Se subraya para destacar) Sobre esta facultad de representación de los niños, niñas y adolescentes, el Lineamiento Técnico Ruta Actuaciones para el Restablecimiento de Derechos de niños, niñas y adolescentes, aprobado por la Resolución 1526 de 2016 y modificado por la Resolución 7547 de 2016, señala lo siguiente: "2.3. Trámite de formulación de demandas Si del concepto de estado de cumplimiento de derechos de los niños, las niñas o adolescentes se determina que es necesaria la Iniciación de una acción judicial, la Autoridad Administrativa la presentará ante la entidad que corresponda. Cuando se trate de asuntos que no son susceptibles de conciliación y que no ameriten la apertura de un Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, tales como solicitud de guardas, cúratelas y tutelas, solicitud de filiación natural y petición de herencia, suspensión o pérdida de patria potestad o impugnación de maternidad o paternidad, entre otros, la Autoridad Administrativa elaborará la correspondiente demanda y la presentará ante el Juzgado respectivo, de lo cual dejará copia en la historia de atención del menor de edad. El Defensor de Familia adscrito a Juzgados realizará las actuaciones tendientes a impulsar los procesos que tenga a su cargo en debida forma en el despacho judicial al que se encuentre asignado, buscando la garantía de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, entre otras, con las siguientes acciones: subsanar las demandas inadmitidas, notificarse de manera oportuna de las providencias que se profieran en el desarrollo de los procesos; gestionar la realización de las notificaciones a las partes, conforme a la Legislación de

Procedimiento Civil vigente; participar activamente en las audiencias; solicitar y aportar pruebas; formular interrogatorios; presentar alegatos de conclusión e interponer de manera oportuna, los recursos a que haya lugar y las acciones de tutela que sean procedentes. De todas las actuaciones surtidas dentro del Proceso judicial, dejaré evidencia en la historia de atención del niño, niña o adolescente que permitan visualizar y comprobarla real garantía de sus derechos”. En este orden de ideas puede concluirse que, el Defensor de Familia es una autoridad administrativa creada por la ley y tiene como funciones las de prevención, garantía y restablecimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, las cuales se concretan a través de actuaciones administrativas, policivas y judiciales, ésta última lo legitima para promover los trámites y actuaciones judiciales a que haya lugar para defender los derechos de éstos.

III. CONCLUSIONES Primera: Las Defensorías de Familia son dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de naturaleza multidisciplinaria, por excelencia son las autoridades competentes para garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situaciones de violación o amenaza contra los mismos.

Segunda: Cuando los defensores de familia actúan como parte actora dentro de un proceso judicial en representación de un menor de edad, es su obligación no solo comparecer a las audiencias que allí se programen, sino también realizar las gestiones que se requieran para darle impulso al proceso en defensa de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para

particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Ley 1098 de 2006, art. 79.

[1] Artículo 44 Constitución Política, “Son derechos fundamentales de los niños, la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y amor la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados Internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la

sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.” [2] Artículo 228 Constitución Política. “La Administración de Justicia es función pública Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y Autónomo”.

2. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006, Art. 62 numeral 11

3. Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006, Art 62 numeral 7.

4. Sentencia T-531 de 1992 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

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