ICBF - Concepto 0000005 de 2015

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Inicio Documento Concepto 5 de 2015 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 5 DE 2015 (enero 16) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF

10400/343602-372421

MEMORANDO

PARA: Coordinadora Grupo Jurídico Regional ICBF Nariño ASUNTO: Solicitud de concepto De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 6o numeral 4, del Decreto 987 de 2012, se responde la consulta solicitado <sic> por la Defensora de Familia del Centro Zonal Ipiales de la Regional ICBF Nariño, sobre el caso en cuestión, en los términos que siguen:

1. CONSULTA La Defensora de Familia del Centro Zonal Ipiales de la Regional ICBF Nariño, consulta sobre los trámites a seguir respecto del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos de un recién nacido abandonado en

un hospital de la ciudad de Ipiales por su madre ecuatoriana, la cual al parecer es habitante de calle y sin familia conocida que vele por el bienestar y protección del niño.

2. ANÁLISIS (2.1) El interés superior y prevalencia de los niños, las niñas y los adolescentes El artículo 8 de la Ley 1098 de 2006, establece el principio orientador del interés superior, el cual actúa como un principio con alcances tanto en el ámbito general de las políticas públicas como en el ámbito de la operabilidad, que permiten tomar decisiones que privilegian a los niños, niñas y adolescentes desde la perspectiva de sus derechos, en el ámbito de una política pública, reconoce como objetivo los derechos de los niños, niñas y adolescentes y promueve su protección por medio de mecanismos que conforman las políticas jurídicas y sociales y en el ámbito operativo, el interés superior se predica de situaciones en las que se deben armonizar los derechos e intereses de los niños en una situación determinada de conflicto.

El artículo 9 de la misma ley establece la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, principio que se encuentra contenido en la Convención sobre los Derechos de los Niños el cual nace del reconocimiento de los posibles conflictos que se pueden presentar en el orden social en la relación entre los derechos de los niños y los de los demás, el interés Superior es el marco que orienta la prevalencia de los

derechos, dando un interés especial a cada caso en particular y garantía a los derechos de los niños, niñas y adolescentes sobre los derechos de los demás. De gran importancia en nuestro ordenamiento constitucional, es el principio según el cual como núcleo fundamental de la sociedad, la familia tiene que cumplir junto con la sociedad y el Estado, deberes como los de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico integral y el ejercicio pleno de todos sus derechos fundamentales especiales y prevalentes consagrados en el inciso 1 del artículo 44 de la Constitución, el cual dispone que los derechos de los niños, niñas y adolescentes son de carácter fundamental, especial y prevalente. Consiste lo anterior en que al niño, niña o adolescente se le debe otorgar un trato preferente, acorde con su caracterización jurídica en tanto sujeto de especial protección, de forma tal que se garantice su desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad por sobre cualquier otro derecho. Así mismo y en virtud de los principios que consagran la Constitución y los tratados y convenios internacionales sobre protección integral, interés superior y prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, el Instituto debe garantizarlos, evitar su amenaza, inobservancia o vulneración y restablecerlos de manera eficaz, oportuna y efectiva. Por su parte el artículo 4 de la Ley 1098 de 2006 establece su ámbito de aplicación disponiendo que la mencionada ley se aplica a todos los niños, niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentran en el territorio nacional, a los nacionales que se encuentren fuera del país y aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana.

El artículo 9 de la misma ley establece: “PREVALENCIA DE LOS DERECHOS. En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de éstos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescentes”. Así mismo el artículo 41 numeral 28 de la misma ley dispone: “OBLIGACIONES DEL ESTADO. El Estado es el contexto institucional en el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. En cumplimiento de sus funciones en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal deberá: ….Protegerlos contra los desplazamientos arbitrarios que los alejen de su hogar o de su lugar de residencia habitual”. Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado: [1] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha fijado claramente los criterios jurídicos generales a los que debe acudirse, para determinar el interés superior del menor y para materializar el carácter prevalente de sus derechos fundamentales, con miras a tomar la decisión que corresponda en cada paso. (i) Garantía del desarrollo integral del menor; (ii) Garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor. Los derechos de los menores deben interpretarse siempre aplicando la norma más favorable a sus intereses; (iii) Protección del menor frente a riesgos prohibidos. Se debe resguardar al menor de todo tipo de abusos y arbitrariedades y protegerlos

frente a condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la violencia física o moral, la explotación económica o laboral y en general, el irrespeto por la dignidad humana en todas sus formas; (iv) Equilibrio entre los derechos de los niños y los derechos de sus parientes biológicos o de hecho, sobre la base de que prevalecen los derechos del menor. Cuando el equilibrio entre los derechos del niño y los de sus parientes (biológicos o de hecho) se quiebre, la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior del menor. En relación con los intereses de los padres, estos pueden ser antepuestos a los del niño cuando ello satisfaga su interés prevaleciente, y garantice la materialización de su interés superior; (v) Necesidad de evitar cambios desfavorables en las condiciones presentes del menor involucrado. Quiere decir lo anterior que los niños, niñas y adolescentes tiene derecho a gozar de su calidad de vida esencial para su desarrollo integral asegurando sus derechos fundamentales y los de la perspectiva de sujetos de derechos bajo el marco legal y constitucional. (2.2) Constitución, territorialidad y extraterritorialidad de la ley civil colombiana El inciso 2o del Art. 4o de la Constitución Política colombiana dispone: “Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. Por su parte, el Art. 19 del Código Civil establece que en materia de estado civil y relaciones de familia, la ley colombiana sigue a sus nacionales en cualquier sitio o país donde se encuentren, con lo cual surge el llamado “Estatuto Personal”, por oposición al “Estatuto Real” que describe el artículo 20 del mismo estatuto y que

impone que respecto de los bienes, se aplicarán siempre las leyes de su lugar de ubicación. El estatuto personal es norma acatada por excelencia en el derecho internacional privado y por ello la ley colombiana se aplica a los nacionales colombianos, sin que por ello pueda ignorarse que en casos de vulneración de derechos, se pueda dar aplicación a normas superiores de orden público, como lo sería el artículo 4 de la Ley 1098 de 2006, referente al ámbito de aplicación normativa, que por supuesto incluye a niños, niñas y adolescentes extranjeros que se encuentren en territorio colombiano. Igual sucede con el extranjero que al ingresar al territorio no pierde su estatuto personal y por ende no se le puede aplicar, en relación con este, normas que le son propias a los nacionales. Digamos hasta acá, que estos principios son expresión de la soberanía del Estado con referencia el primero al elemento humano territorial o espacial del mismo y el segundo en relación con los bienes y su lugar de ubicación. Estos principios se justifican con la consideración de que existe una relación estrecha entre la formación familiar y social recibida por las personas en una determinada comunidad y el contenido del sistema jurídico del Estado respectivo. Por consiguiente, el Estado a través de la regulación jurídica del estado civil y la capacidad, acompaña a sus nacionales inclusive fuera del territorio nacional, por ser el primero el medio jurídico para individualizar a las personas en la familia y la sociedad y ser la segunda el instrumento jurídico para que las mismas actúen en el campo del Derecho y desarrollen su vida. Similar consideración, aunque con un criterio exclusivo de ubicación geográfica y espacial se presenta respecto de los bienes. A este respecto es oportuno indicar que según lo dispuesto en el Art. 1o del Decreto ley 1260 de 1970:

“El estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible (….)”. En virtud de lo dispuesto en el Art. 100 de la Constitución Política: “Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros. Asimismo, los extranjeros gozarán en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley. (2.3) Aspectos relacionados con la nacionalidad El artículo 101 de la Constitución Política establece que: “Los límites de Colombia son los establecidos en los tratados internacionales aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República y los definidos por los laudos arbitrales en que sea parte la Nación”. El acto legislativo 01 de 2002 en su artículo 1 establece quienes son nacionales colombianos así:

1. Por nacimiento: a) Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la República en el momento del nacimiento, y b) los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano o registraren en una oficina consular de la República.

2. Por adopción:

a) Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalización, de acuerdo con la ley, la cual establecerá los casos en los cuales se pierde la nacionalidad colombiana por adopción; b) Los latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia, que con autorización del gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos, ante la municipalidad donde se establecieren, y c) Los miembros de los pueblos indígenas que comparten territorios fronterizos, con aplicación del principio de reciprocidad según tratados públicos. Ningún colombiano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad. La calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad. Los nacionales por adopciones no estarán obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o adopción. Quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrán recobrarla con arreglo a la ley.” (2.4.) Caso concreto Según la misma solicitud, se entiende que la madre del niño, presuntamente tiene nacionalidad ecuatoriana, sin embargo, no existe prueba alguna que corrobora la veracidad de esta afirmación. En adición a ello, debe advertirse que para el ingreso de nacionales ecuatoriano al Estado Colombiano a la Zona de Integración Fronteriza ZIF no se requiere tarjeta andina basta con portar el documento de identidad, por tanto no podría hablarse de una permanencia viciada de ilicitud, teniendo en cuenta que no se tiene certeza de que la madre del niño sea de nacionalidad ecuatoriana, y aún si esto pudiera ser corroborado, no se puede afirmar que la

permanencia de la madre haya sido ilegal. En este marco, bajo ninguna circunstancia es procedente hacer entrega del niño a las autoridades ecuatorianas, teniendo en cuenta que según lo advierte la petición de la defensora de familia, no se tiene certeza, ni al parecer existe elemento probatorio alguno que haga suponer que la madre sea de nacionalidad ecuatoriana. Al respecto, es necesario citar la ley 1588 de 2012, por medio de la cual el Estado Colombiano aprobó la Convención para los casos de Apatridia. Dicho tratado internacional dispone en su artículo segundo lo siguiente: Salvo prueba en contrario, se presume que un expósito que ha sido hallado en el territorio de un Estado contratante ha nacido en este territorio, de padres que poseen la nacionalidad de dicho Estado. Esta disposición normativa vinculante para el Estado Colombiano, resuelve cualquier controversia que se pueda presentar frente a la nacionalidad del niño, estableciendo una presunción a favor de este. Con más detalle, la Ley 962 de 2005, en su artículo 39 parágrafo 3 dispone: De conformidad con lo señalado en el artículo 20 del Pacto de San José de Costa Rica, en la Convención de los Derechos del Niño y en el artículo 93 de la Constitución Política, los hijos de extranjeros nacidos en territorio colombiano a los cuales ningún Estado les reconozca la nacionalidad, serán colombianos y no se les exigirá prueba de domicilio, y a fin de acreditar que ningún otro Estado les reconoce la nacionalidad se requerirá declaración de la Misión Diplomática o consular del estado de la nacionalidad de los padres. En consecuencia tenemos que a falta de prueba sobre la nacionalidad de los padres del niño, estos se presumen

de nacionalidad colombiana, por su parte, la Ley 962 de 2005 es aún más clara en disponer que para esta clase de situaciones, el hijo de padres extranjeros nacido en Colombia es Colombiano; para ello esta norma dispone la necesidad de acreditar que ningún otro Estado reconoce la nacionalidad del niño, para lo cual se requiere provocar la declaración del Estado ecuatoriano a través de su Consulado en este sentido. Bajo este contexto, al defensor de familia, como autoridad competente, le corresponde velar por la protección de los derechos del niño, y concretamente por el derecho del niño a tener una nacionalidad. Frente a esta garantía, la Convención sobre los derechos del niño en su artículo 7 dispone que:

1. El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad, y en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.

2. Los Estados Partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.

En el mismo sentido el artículo 8 de la Convención señala:

1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su

identidad. Con base en este amplio marco normativo, se puede afirmar que el defensor de familia en ejercicio de su rol legal y constitucional, le corresponde garantizar los derechos del niño y particularmente el derecho que le asiste a tener una nacionalidad; en consecuencia, es necesario solicitar formalmente al Consulado ecuatoriano la búsqueda e identificación de la madre presuntamente de nacionalidad ecuatoriana, y en caso de que no sea posible dicha identificación debidamente certificada por el Consulado, debe procederse con los trámites propios relacionados con la consecución de la nacionalidad colombiana. Además de lo anterior, es importante señalar que el proceso administrativo de restablecimiento de derechos así como la consecuente medida de restablecimiento adoptada por la autoridad competente deben llevarse a cabo, independientemente de la situación jurídica que se presenta con el niño respecto a su nacionalidad. Esto en virtud del artículo 4 del Código de la Infancia y la Adolescencia, el cual extiende su ámbito de aplicación a todos los niños, las niñas y los adolescentes nacionales o extranjeros que se encuentren en el territorio nacional, a los nacionales que se encuentren fuera del país y a aquellos con doble nacionalidad, cuando una de ellas sea la colombiana. Es así que las medidas de restablecimientos de derechos cuya ejecución y resolución es competencia de las defensorías de familia, deben aplicarse independientemente del trámite requerido respecto a definir la nacionalidad del niño vinculado al proceso. Finalmente, frente a la posible declaratoria de adoptabilidad ante la ausencia de familiares, es importante tener presente la consistente línea jurisprudencial de la Corte Constitucional que confirma la responsabilidad de las

autoridades competentes para realizar una búsqueda exhaustiva de los familiares de niños en estado de abandono antes de adoptar cualquier medida de restablecimiento de derechos de carácter definitivo; para el presente caso, dicha búsqueda incluye efectuar las gestiones necesarias ante el consulado ecuatoriano con el fin de que se realicen las acciones pertinentes para ubicar a la madre que presuntamente se encuentra en el Ecuador, una vez agotado este trámite a través de la declaración del consulado ecuatoriano, el defensor de familia debe disponer la medida de restablecimiento más adecuada que requiera el menor de edad. El presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de [2] conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1. Sentencia T-580 de 2011 M. P. Dr. Mauricio González Cuervo

2. Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden

técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple el mandato del Constituyente contenido en el art 209 de la Constitución, en el sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad (…) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio." Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P Antonio Barrera Carbonel. Ir al inicio Derecho del Bienestar Familiar La publicación "Derecho del Bienestar Familiar" ”, es responsabilidad de Avance Jurídico Casa Editorial S.A.S, de acuerdo con el contrato No. 01017062023.

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