ICBF - Concepto 0000005 de 2018

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Inicio Documento Concepto 5 de 2018 ICBF Ocultar anotaciones   Buscar  Índice CONCEPTO 5 DE 2018 (febrero 7) <Fuente:Archivo interno entidad emisora> INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR PARA: XXXXXXXXXXXXXXXX Subdirectora de Adopciones (E) ASUNTO: Respuesta solicitud de concepto enviado vía correo electrónico el 17 de enero de 2018 Atendiendo al asunto de la referencia y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 del Código Civil, artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, y numeral 4 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012, se procede a emitir concepto en los siguientes términos:

I. PROBLEMA JURÍDICO ¿Si un proceso de adopción se llevó a cabo antes de 1991 y en la Constitución de 1886 se prohibía expresamente que los ciudadanos colombianos tuvieran doble nacionalidad, ¿al ser adoptado este niño habría perdido la

nacionalidad colombiana??

II. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, el presente concepto desarrollará la siguiente estructura: 3.1 La evolución de la adopción como medida de restablecimiento de derechos; 3.2 Las reglas sobre la nacionalidad colombiana en la Constitución de 1886 y en la de 1991 3.1. La evolución de la adopción como medida de restablecimiento de derechos La figura de la adopción en Colombia a lo largo de la historia republicana ha tenido una prolífica normativa, y se ha visto sustancialmente modificada con el paso del tiempo, desde su naturaleza hasta los efectos que apareja.

En la etapa inicial de la República, el Código Civil recogía lo establecido en la legislación francesa respecto de la adopción regulándola en los artículos 269 a 287, y estableciéndola como una figura esencialmente contractual, sin ninguna finalidad protectora de los derechos de los menores de edad abandonados o vulnerados. Esto puede verse en la definición original del artículo 269 que la concebía como “el prohijamiento de una persona, o la admisión en fugar de hijo, del que no lo es por naturaleza” y establecía dentro de sus efectos la patria potestad del adoptante, pero no plenos derechos de hijo y padre, dado que el adoptivo solo podía heredar la décima parte de los bienes del adoptante y en materia de alimentos se encontraba en el séptimo orden. Además, la adopción era esencialmente un acto revocable y se extinguía con la muerte del adoptante y del adoptivo o por tener la adoptante descendencia legitima. Esta primera versión del Código Civil en materia de adopción tuvo en el siglo XX, 3 modificaciones a saber: la

Ley 140 de 1960, la Ley 75 de 1968 y 6 de 1975. Posteriormente,- el Decreto 2737 de 1989 Código del Menor, se separa por completo del Código Civil, cambiando la naturaleza de la adopción como un acto enteramente de derecho privado a tener connotaciones de derecho público, tales como la protección de personas en situación de vulnerabilidad. Así, la adopción paso de ser un asunto de particulares a uno de Estado, regulado y administrado por Este a través del instituto Colombiano de Bienestar Familiar creado en 1968 por la Ley 75. Esta evolución como puede verse trasciende del aspecto meramente formal y se centra en la finalidad misma de la figura, al punto que desde el Código del Menor se define como una medida de protección al menor de edad a través de la cual bajo la suprema vigilancia del Estado se establece la relación paterno filial ente adoptante y adoptivo. Esta concepción se mantiene hoy vigente y se encuentra en el Código de la Infancia y la Adolescencia, que es el estatuto que recoge integralmente las normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, ; las niñas y los adolescentes, entre ellas la adopción como una medida de restablecimiento de sus derechos. No obstante, durante la mayor parte del siglo XX, estuvo vigente, la anterior concepción, y en consecuencia la división entre la adopción simple y plena, que establecía claras diferencias en cuanto a los derechos entre adoptantes y adoptivos y los efectos en materia de filiación. Así, la ley 75 de 1975, "por la cual se modifica el Título XIII del Libro Primero del Código Civil y se dictan otras disposiciones”, consagró la adopción como una figura para brindar al menor de edad una familia, y

estableció que podía darse en dos modalidades, la plena y la simple, dependiendo de i a permanencia del vínculo del adoptivo con su familia de origen y sobre sus efectos jurídicos, señaló que, la adopción plena confería ope legis los apellidos del adoptante al adoptivo, se reemplazaba el registro civil original omitiendo los nombres de los padres biológicos y se creaban vínculos de parentesco entre el adoptante adoptivo, sus hijos y demás parientes consanguíneos del adoptante. En cuanto al régimen sucesoral, se estableció que en la adopción plena el adoptante tenía vocación hereditaria, el adoptivo heredaba como un hijo legítimo mientras que en la simple como uno natural. La Ley 5 de 1975, conservaba la diferencia entre adopción simple y plena, indicando que, en la primera, el adoptivo continuaba formando parte de su familia de sangre, conservando de ella sus derechos y obligaciones, y solo establecía parentesco entre el adoptante, el adoptivo y los hijos de éste, mientras que la plena, establecía relaciones de parentesco entre el adoptivo, el adoptante y los parientes de sangre de éste y en consecuencia cesaban todos los derechos y obligaciones entre el adoptivo y su familia de sangre, salvo el impedimento matrimonial del ordinal 9 del artículo 140. Esta norma estuvo vigente hasta la expedición del Decreto 2737 de 1989 Código del Menor, que como se indicó se separó del Código Civil y en tomo a la adopción estableció un régimen completamente diferente, al punto que derogó integralmente y de manera expresa el Título XIII del Libro Primero del Código Civil, que la regulaba, sacándola del contexto meramente privado a uno de Estado y eliminando la adopción simple del ordenamiento

jurídico. Ahora el Código de la Infancia y la Adolescencia aprobado por la Ley 1098 de 2006, con la doctrina de la protección integral que lo fundamenta, establece que la adopción es “principalmente y por excelencia una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza" y regula exhaustivamente la figura tanto en sus aspectos sustanciales como procesales. En la actualidad, la adopción en Colombia, es considerada entonces como una medida a través de la cual se proporciona a los niños, niñas y adolescentes no sólo un padre o madre, sino una familia que suministre aquello que se considera apropiado para su bienestar y desarrollo pleno e integral, teniendo una especial relevancia constitucional y legal el hacer efectivos los principios del interés superior del niño, niña y adolescente, de protección y prevalencia de sus derechos, tal como lo ordena el artículo 44 de nuestra Constitución, dadas sus condiciones de vulnerabilidad e indefensión, y la especial atención con que se debe salvaguardar su proceso de desarrollo y formación. La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce en sus artículos 20 y 21, la adopción como una medida de protección del Estado cuando los niños se encuentren privados de su medio familiar y la necesidad de que ella se realice de acuerdo con los procedimientos vigentes y autorizada por las autoridades competentes y en todo caso de acuerdo con el interés superior del niño. En cuanto a sus efectos jurídicos el artículo 64 del Código establece: "La adopción produce los siguientes efectos: 1. Adoptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de padre o madre e hijo.

2. La adopción establece parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se extiende en todas las líneas y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines de estos. 3. El adoptivo llevará como apellidos los de los adoptantes. 3. El adoptivo llevara como apellidos los de los adoptantes. En cuanto al nombre, solo podrá ser modificado cuando el adoptado sea menor de tres (3) años, o consienta en ello, o el juez encontrare justificadas las razones de su cambio. 4. Por la adopción, el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo parentesco de consanguinidad bajo reserva del impedimento matrimonial del ordinal 9 del artículo 140 del Código Civil. 5. Si el adoptante es el cónyuge o compañero permanente del padre o madre de sangre del adoptivo, tales efectos no se producirán respecto de este último, con el cual conservara los vínculos de su familia". 3.2. Las reglas sobre la nacionalidad colombiana en la Constitución de 1886 v en la de 1991

[1] La Constitución de 1886 establecía que la nacionalidad colombiana se adquiría con base en las siguientes reglas:

1. Por nacimiento: Los naturales de Colombia con una de dos condiciones, que el padre o la madre también lo hayan sido, o que, siendo hijos de extranjeros, se hallen domiciliados en la República.

Los hijos legítimos de padre y madre colombianos que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en la República, se considerarán colombianos de nacimiento para los efectos de las leyes que exijan esta calidad;

2. Por origen y vecindad: Los que siendo hijos de madre o padre naturales de Colombia y habiendo nacido en el extranjero, se domiciliaren

en la República; y cualesquiera hispanoamericanos que ante la Municipalidad del lugar donde se establecieron, pidan ser inscritos como colombianos;

3. Por adopción: Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de ciudadanía.

Sobre la nacionalidad y las formas de adquirirla, la Corte Constitucional ha manifestado: "La doctrina y la jurisprudencia han definido la nacionalidad como el vínculo jurídico, político y también anímico que une a un individuo con un Estado determinado, erigiendo al primero en sujeto de derechos y obligaciones.

2. Así entendida, la mayoría de los Estados reconocen dos modos de adquirir la nacionalidad: originario y derivado. El primero ocurre por el hecho mismo del nacimiento y se determina apelando a los principios del jus sanguinis, del jus soli, y del jus domicilii, normalmente combinados entre sí. El segundo requiere un hecho posterior al nacimiento que constituye un cambio de nacionalidad y su adquisición esté supedita a los requisitos y condiciones que establezcan tas legislaciones internas de los distintos Estados. Comúnmente, a la nacionalidad por adopción se accede por (i) matrimonio, (ii) legitimación, (ii) opción (iv) adquisición de domicilio (v) aceptación de un trabajo al servicio de un país extranjero o (vi) solicitud formal del interesado.

3. En Colombia, la Constitución de 1991, al igual que lo hacía la Carta de 1886, acoge estos dos modos de adquirir la nacionalidad y, en consecuencia, distingue entre naturales u originarios de Colombia, cuya nacionalidad se determina por los sistemas del jus sanguinis y del jus soli, en algunos casos mezclados con el jus

domicilii, y, aquellos cuya nacionalidad se adquiere en forma derivada o por adopción, señalando los requisitos básicos para acceder a ella”[2] Por su parte, el artículo 9 establecía la perdida de la nacionalidad colombiana por la naturalización y domicilio en país extranjero. La Constitución de 1991, no estableció reglas sustancialmente diferentes respecto de la nacionalidad colombiana, no obstante, si eliminó la prohibición de la doble nacionalidad, en los siguientes términos: “Ningún colombiano por nacimiento podré ser privado de su nacionalidad. La calidad de nacional colombiano no se pierde por el hecho de adquirir otra nacionalidad, Los nacionales por adopción no estarán obligados a renunciar a su nacionalidad de origen o adopción. Quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrán recobrarla con arreglo a la ley." Así, a partir de la Constitución de 1991, los colombianos pueden tener otra nacionalidad sin perder la de origen, pero los efectos consolidados de la Constitución de 1886 no fueron derogados, y quienes, en vigencia de dicha norma supra legal, perdieron la nacionalidad colombiana, no la recuperan automáticamente por la entrada en [3] vigencia de la nueva. Para tal fin, el legislador, estableció en la Ley 43 de 1993 por medio de la cual se establecen las normas relativas a la adquisición, renuncia, pérdida y recuperación de la nacionalidad colombiana, estableció en el artículo 25, las condiciones y el trámite para dicha recuperación: “Los nacionales por nacimiento o por adopción que hayan perdido la nacionalidad colombiana como consecuencia de la aplicación del artículo 9o de la Constitución anterior y quienes renuncian a ella de

conformidad con lo dispuesto en la presente ley; podrán recuperaría, formulando una solicitud en tal sentido ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, los Consulados de Colombia o ante las Gobernaciones, manifestando su voluntad de respaldar y acatar la Constitución Política y las leyes de la República. Lo anterior se hace constar en un acta que será enviada al Ministerio de Relaciones Exteriores, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Parágrafo 1Quienes hayan perdido la nacionalidad colombiana como consecuencia de la aplicación del artículo 9o de la Constitución anterior, al formular su solicitud de recuperación, podrán hacerla extensiva a sus hijos menores nacidos en tierra extranjera para que puedan ser colombianos por nacimiento, una vez cumplan con el requisito del domicilio en Colombia. Parágrafo 2.- Quienes hubieren sido nacionales por adopción deberán haber fijado su domicilio en Colombia un año antes de proceder a solicitar la recuperación de la nacionalidad colombiana y presentar un certificado de buena conducta y antecedentes judiciales. Parágrafo 3.- El funcionario ante quien se presenten las solicitudes a que se refiere este artículo, resolverá dentro de los cinco días hábiles siguientes. Si se trata de un cónsul, comunicará su determinación a la Registraduria Nacional del Estado Civil, dentro de los tres días siguientes a su decisión”.

III. CONCLUSIONES Primera. La Constitución de 1886 establecía en el artículo 9o como causa de perdida de la nacionalidad colombiana la naturalización y domicilio en país extranjero. Sin embargo, los efectos consolidados de la Constitución de 1886 no fueron derogados, y quienes, en vigencia de dicha norma supra legal, perdieron la

nacionalidad colombiana, no la recuperan automáticamente por la entrada en vigencia de la nueva, sino que deben cumplir las reglas establecidas en la Ley 43 de 1993 para recuperarla. Este trámite es potestativo de quien ha perdido su calidad de nacional colombiano y se surte ante Ministerio de Relaciones Exteriores, los Consulados de Colombia o tas Gobernaciones, manifestando su voluntad de respaldar y acatar la Constitución Política y las leyes de la República. Segunda. En tal contexto, si bien las normas especiales sobre la adopción no establecían efectos respecto de la nacionalidad de los niños, niñas y adolescentes adoptados por familias extranjeras, la regla constitucional sobre su pérdida por la carta de naturalización o domicilio permanente en otro Estado, estaba vigente, por lo cual, dichas adopciones legalizadas con anterioridad a la Constitución de 1991, en su modalidad simple o plena, implicaban la pérdida de la nacionalidad colombiana, siempre que el adoptivo obtuviera la nacionalidad o se domiciliara definitivamente en el país de los adoptantes, por lo cual, es potestativo de éste, solicitar la recuperación a través del procedimiento consagrado en el artículo 25 de la Ley 43 de 1993. Finalmente, es preciso indicar que el presente concepto no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en la Ley 1755 de 2015. No obstante, lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices

jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 4, 8 y 20 del artículo 6o del Decreto 987 de 2012. Cordialmente,

LUZ KARIME FERNANDEZ CASTILLO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL

1. Artículo 8

2. Sentencia C-335 de 1999 3. “Si bien la Constitución de 1991 le otorga a sus disposiciones efectos retrospectivos en relación con aquellos sucesos en tránsito de ejecución al momento de su entrada en urgencia, el mismo ordenamiento rechaza el desconocimiento o la modificación de las situaciones jurídicas consolidadas Dejo el imperio de la Constitución centenaria de 1886. Así las cosas, quienes bajo el anterior régimen constitucional perdieron la nacionalidad colombiana por la concurrencia de dos condiciones: obtener carta de naturalización en país extranjero y fijar domicilio en el exterior, no la recuperan automáticamente como equivocadamente lo supone el impugnante. La circunstancia de que la actual Constitución haya reconocido el derecho a la doble nacionalidad no implica per se la modificación de hechos jurídicos que se concretaron y agotaron con anterioridad a su vigencia. La recuperación o reivindicación de la nacionalidad aparece como un derecho del individuo al cual se accede con arresto a la ley. Así, el colombiano que al amparo de la Constitución de 1886 perdió la nacionalidad y aquél que bajo el nuevo orden constitucional renunció a ella, pueden recobrarlo mediante lo observancia de los requisitos que establezca la ley, sin que dicha intermediación legal pueda considerarse como un obstáculo para el ejercicio de los derechos derivados de la nacionalidad. Ibídem

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